文◎肖中华 徐 藩

非法吸收公众存款罪的三个问题

文◎肖中华*徐 藩**

一、能否根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《取缔办法》）认定非法吸收公众存款罪的相关内容

根据我国《刑法》第176条，非法吸收公众存款罪是指“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序”的行为。法条采取简单罪状方式，使本罪的客观要件存在述而不明的问题，全国人大常委会及最高人民法院、最高人民检察院均未出台相应的立法解释和司法解释，实践中对此罪认定存在一定的困难。

目前，实务界在理解“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的内涵上，多以国务院1998年发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《取缔办法》）第4条第2款为依据，将“非法吸收公众存款”的行为定义为“未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动”；“变相吸收公众存款”的行为则是“未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动”。笔者认为，把《取缔办法》作为非法吸收公众存款罪客观行为的认定标准，存在以下一些问题：

（一）《取缔办法》中的“存款”定义是该罪泛化的主要原因

根据《取缔办法》中关于“非法吸收公众存款”的行为的定义，则可以将“存款”理解为是出具凭证、承诺在一定期限内还本付息的资金。这种理解容易模糊该罪的类型化，造成打击各类集资犯罪、任意入罪的泛化概念。2003年的孙大午案件引发了学界、实务界乃至社会各阶层对于“非法吸收公众存款罪”的讨论，一时间质疑之声此起彼伏，甚至有学者对该罪本身的设置提出疑问。但笔者认为出现这种局面并非源于非法吸收公众存款罪的本身，而恰恰是因为对“存款”理解不当所造成的。

按照《取缔办法》第4条对于“存款”的理解，非法吸收公众存款行为应当满足以下三个条件：（1）出具凭证；（2）一定期限内的还本付息；（3）面向不特定的多数人。但究其本质，满足上述要件并不一定就是“存款”，换言之，这三项并非“存款”的充要条件。比如，公司债券同样符合上述诸条件，发行人向不特定的多数人发行公司债券，债券持有人可以依据这一有价证券按照约定在一定期限内向发行公司收取利息和到期收回本金。显然，按照《证券法》的相关规定，只要发行人按照法定程序进行公司债券的发行是合法行为，受法律保护。但按照《取缔办法》对“存款”以及“非法吸收公众存款”行为的认定，公司债券的发行不能游离于该罪的规制之外。正是由于对“存款”含义理解的偏颇，导致在实际操作过程中无法区分非法吸收公众存款罪和 “非法集资”、“擅自发行公司债券”等其他行为。因为它们都有共同的特征——“未经中国人民银行批准”、“向社会不特定对象吸收资金”、“出具凭证”和“一定期限内还本付息”。故而，有学者批驳说“非法吸收公众存款罪”就是一个“筐”，不管合法不合法的行为都能往里装，建议取消该罪。

正如上述所言，导致该罪模糊、入罪泛化并非罪名设置的问题，而是对“存款”理解的偏差。“存款”作为金融业务的一种，是具有特殊含义的资金，即只有从事货币资本经营的资金才能称之为“存款”。银行存款业务的实质，在于资金的货币化、资本化的经营而不是单纯的吸收公众资金。国家要禁止的不是吸收公众资金的行为，而是非金融机构是否以吸收来的资金非法进行信贷活动，这才是非法吸收公众存款行为的危害实质和立法规制的原意所在。所以如果仅以满足自身生产的需要而吸收公众资金的行为，不能成立非法吸收公众存款罪。

（二）《取缔办法》不能区分罪与非罪

《取缔办法》无法将非法吸收公众存款的行为与合法的民间借款行为区分开来。目前在我国法律体系中没有“民间借贷”这一概念，它是相对于正规金融而言，泛指在国家依法批准设立的金融机构以外的自然人、法人及其他组织等经济主体之间的资金借贷活动。民间借贷是社会经济发展到一定阶段，企业和个人财富逐步积累、产业资本向金融资本转化、正规金融尚不能百分之百满足社会需求等多种因素综合作用的结果，带有一定的必然性。与正规金融机构融资相比，民间金融有其自身特点和优势，如信息搜集和加工成本低，手续便捷、方式灵活、交易成本低，灵活的贷款催收方式和特殊的风险控制机制等。可以说民间借贷是正规金融有益和必要的补充。在一定程度上解决了部分社会融资需求，特别是缓解了一些中小企业和“三农”的资金困难，增强了经济运行的自我调整和适应能力，有利于形成多层次信贷市场，是满足各类市场主体融资需求的一个补充渠道。根据1999年1月26日最高人民法院 《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》的规定,公民和非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可有效。1991年8月13日最高人民法院 《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，民间借贷的利率可以在超过银行同类贷款利率4倍以下的范围内适当高于银行的利率。2002年1月31日中国人民银行《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》对民间借贷的限制有两方面：一方面是禁止吸收他人资金转手放贷；另一方面是民间借贷的利率不得超过银行同类贷款利率的4倍。由此可见，只要意思表示真实，未进行转手放贷且利率不超过银行利率的4倍，民间高利借贷并不违法，应属于合法有效的民事法律行为。但是，根据《取缔办法》中对非法吸收公众存款行为的认定，合法的民间借贷行为则可能因为 “未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息”的认定标准而成为刑法规制的对象。因此，如果将《取缔办法》作为认定非法吸收公众存款罪客观行为的认定标准，则导致民事法律和刑法之间缺乏衔接，无从体现刑法规制在法律体系中的保障地位，甚至连合法的民事法律行为也成为刑法的规制对象，这是十分危险的。

（三）《取缔办法》能否成为“非法吸收公众存款”的前置性规范

非法吸收公众存款罪属于破坏金融管理秩序罪，而金融犯罪大多数体现的都是犯罪人的“违规恶”而并非“自然恶”，因此必须要对金融犯罪的前置性规范有清晰明确的界定。我国目前的刑法前置性规范大致有三类：第一类是照应式的规范，即刑法对某些犯罪行为的罪状和法定刑均做出明确规定，在其前置性规范中有与之相对照的内容；第二类为补充性规范，即刑法采取空白罪状，而前置性规范则对刑法分则中的空白罪状进行具体规定进行补充；第三类为区别性规范，即刑法的罪状与前置性规范的相关行为描述有所区别，一般存在扩大或者缩小甚至修正刑法规定的部分要件。其中关于第一类前置规范，学界并无异议。而第二类与第三类方式因有违反罪刑法定原则之嫌而遭到质疑。笔者认为，在第二类金融非刑事法律中设置补充性规范并不违背罪刑法定。虽然有些前置性法律、法规不是属于立法机关通过的法律，无权决定某行为是否构成犯罪，但空白刑法往往是以刑法明文规定 “违反……法”为要素，可以理解为立法委任。该前置性规范的相关内容从本质上来说并不是创立新的犯罪和刑罚，而只是对空白刑法规范的补充。在第三类方式中，前置性规范通过扩大、缩小或修正刑法规范而创制新的犯罪也不存在违反罪刑法定原则。根据我国刑法第3条的规定，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”条文的表述是“法律”而非“本法”，表明它所要求的是罪、刑的法定化，并不强制要求只有刑法才能规定罪与刑，但低于法律效力的行政法规等除外。

根据我国刑法对非法吸收公众存款罪的表述，该罪并未对行为罪状做出明确规定，也未设置为 “违反……法”的空白刑法，因此要作为该刑法的前置性规范必须是法律，而《取缔办法》属于国务院发布的行政法规，在没有立法委任的前提下，不宜将其视为刑法的前置性规范。

二、本罪到底是行为犯还是结果犯

《刑法》第176条明确将“扰乱金融秩序”规定在非法吸收公众存款罪的罪状中，那么，它究竟是不是必不可少的客观要件？有观点认为，本罪是结果犯，因为本罪是 “以特定的危害结果——扰乱金融秩序作为本罪的构成要件”。有观点认为该罪是法定犯，根据刑事政策的需要，行为人的行为是否构成犯罪应考虑到行为的严重社会危害性——扰乱金融秩序，主张“扰乱金融秩序是本罪成立的必要条件”。

笔者不赞同以上观点。理由是：

首先，非法吸收公众存款罪侵犯的是国家的金融信贷秩序，刑法规定只有经批准的银行才能从事信贷业务，是由商业银行所特殊的资产负债结构决定的。一旦行为人实施了非法吸收公众存款的行为，用吸收来的资金非法进行信贷活动，从客观上讲就已经侵犯到国家对银行信贷的监管制度，从而扰乱金融信贷秩序。有人提出，如果“扰乱金融秩序”不是构成要件为什么要出现在条文中，这不是多此一举吗？笔者认为，“扰乱金融秩序”出现在条文中可以理解为是对非法吸收公众存款行为特征的综合性评价，而不应当作为单独的构成要件来理解。其实该罪被规定在刑法分则的第三章第四节中，应当具有“破坏金融秩序罪”类罪名的共性特征，在条文中规定“扰乱金融秩序”并不具有任何实质意义。当然，也可以认为，尽管凡是非法吸收公众存款的行为都具有扰乱金融秩序的特性，但在刑法条文中强调这一特性，可为援引我国刑法总则关于“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的相关规定留有余地。

其次，金融犯罪是采取行为犯模式还是结果犯模式，涉及到立法价值尺度的衡量，即刑法是对金融犯罪选择扩张路径还是紧缩态度。金融犯罪是一种极其活跃的犯罪，金融活动的流通性和风险性都预示着金融犯罪的危害远大于传统犯罪，对金融犯罪刑事立法采取结果犯模式，会导致控诉方证明难度加大，诉讼效率较低，不能有力打击严重的金融犯罪。根据我国的“宽严相济”的刑事政策，对待金融犯罪应当要不惧刑法的扩张，以行为犯或者危险犯的构成模式，降低金融犯罪的入罪门槛。非法吸收公众存款罪是金融犯罪，一旦行为人未经批准进入金融信贷领域，吸收公众资金进行信贷业务，脆弱的资产负债结构导致资金链的断裂，由于没有国家存款保险制度的保护，所造成的社会危害是无法估量的。因此，从立法价值的角度来把握，该罪的立法模式也应理解为行为犯模式而不是结果犯模式。

三、本罪成立是否应当具备吸收存款用于资本、货币经营的目的

在刑法理论上，有人主张本罪是目的犯，具体有两种不同说法：一是将聚集资金从中牟利作为本罪的目的；另有观点认为，从吸收公众存款的行为来看，行为人应是将吸收的存款用于信贷目的，否则不成立本罪。现在的通说认为吸收公众存款罪不需要有特殊的目的，理由主要有两点，其一，认为《刑法》第176条并未有规定本罪的构成要求行为人有特殊目的；其二，司法实践中的一些非法吸收或者变相吸收公众存款者，在非法吸收或变相吸收公众存款罪后，并不是将吸收的存款用于信贷，而是用于自身的生产、经营活动。

笔者认为，吸收行为应当具备吸收存款用于资本、货币经营的目的，通说的说法存在问题。首先，不能简单的认为刑法没有规定，就不是构成要件。比如，刑法第264条规定盗窃罪并没有明文规定 “以非法占有为目的”，但学界都不会否认“非法占有”是盗窃罪主观构成要件中的内容。因此，不能以刑法没有明文规定非法吸收公众存款罪要求主观上具有特殊目的来否定 “资本、货币经营”的主观要件。其次，刑法规制的是非金融机构是否以吸收来的资金非法进行信贷活动，而不是吸收公众资金的行为。只有借吸收公众资金非法从事银行的资本、货币经营业务时，才会对金融的正常监管秩序构成冲击，因此，非法从事银行的资本、货币经营业务是非法吸收公众资金行为与非法吸收公众存款行为的本质区别。通说所说的将吸收来的“存款”用于自身的生产、经营活动，不会对金融的正常监管秩序构成冲击，相反属于民法保护的范围。同样，用于自身生产、经营活动的吸收公众资金应当属于民间合法借贷的范畴而不应当纳入刑法规范的调整范围。

从立法上看，需要明文规定构成某种犯罪所要求的特定目的，一般出于以下考虑：（1）如果不具有特定目的，其行为的社会危害性就不可能达到值得追究刑事责任的程度，比如，高利转贷罪；（2）是否具有某种特定的犯罪目的，反映出行为对犯罪客体的侵犯程度不同，因而成为区分此罪与彼罪的要素。在本罪中，区分罪（非法吸收公众存款罪）与非罪（合法民间借贷以及非法民间借贷行为）最本质的就在于对吸收资金后的行为目的不同，前者有将吸收来的资金用于资本、货币经营目的，而后者则主要是将吸收来的资金用于生产、生活目的。因此笔者认为成立该罪应当具备吸收存款用于资本、货币经营的目的，只有这样才能既不放纵刑法的过度扩张，又能运用“行为犯”模式积极打击扰乱金融秩序的犯罪行为，做到不枉不纵、不偏不倚。

本文为2010年度教育部新世纪优秀人才支持项目“信息社会与金融犯罪”阶段性研究成果。

*中国人民大学刑事法律科学研究中心副主任、教授、博士生导师［100872］

**中国人民大学法学院刑法专业博士研究生［100872］