文◎梁 平 韩复伟

刑事被告人举证责任研究

文◎梁 平*韩复伟**

一、刑事被告人举证责任与控方举证责任的差异

尽管在特定情形下，被告人也须承担一定的举证责任，控辩双方承担的举证责任符合举证责任所具有的一般特点，但两者的差别仍相当明显。

首先，控方承担举证责任是基于无罪推定原则和控辩平等原则的要求，此种举证责任具有先行性、全局性的特点，即被告人承担举证责任以控方承担相应的举证责任为前提，控方的举证责任贯穿于诉讼的整个过程；而被告人承担举证责任则基于法律的明文规定，具有条件性、阶段性。

其次，根据国际通例，被告人承担举证责任的证明标准明显低于控方承担的举证责任。一般认为，控方的举证责任要达到“排除合理怀疑”或“内心确信”的程度，其举证责任方可卸除；而被告人对待证事实的证明只需达到“合理怀疑”即可。

另外，两者还具有逻辑层次上的差异性。控方的举证责任包括“举证负担”和“说服负担”，而辩方仅有举证负担，辩方未能有效履行举证责任，可导致其主张不被认定，并不必然导致败诉；而控方举证责任中的说服负担若未能有效履行，则会导致败诉的风险。

综上所述，被告人与控诉方的举证责任在责任性质、证明标准以及与法律后果的关系方面皆存在明显的差异，这就要求我们不论从事理论研究，还是司法实践都应准确地认识和把握二者，不能动摇一般原则，亦不能否认被告人应承担的举证责任。

二、刑事被告人承担举证责任的范围

对于被告人举证责任的范围问题，理论界并未达成共识，立法中也未予以明确，从而造成司法实践中的混乱。通过考察，笔者认为用列举的方式似乎较为妥当，因为这样更具可操作性，且若用概括的方式，容易使被告人的法律地位与法律权利受到“规则不确定性”的损害。具体来说应当包括以下几方面：

1.积极抗辩或排除犯罪事由，如正当防卫、紧急避险、精神不正常、无意识、不可抗力和意外事件。在刑事诉讼中，如果控诉方提出了新的主张，且该主张提出与否直接影响到罪与非罪或罪行轻重的认定，而控方又未掌握该事实。在此情形下，被告人如果不积极抗辩，就可能会遭到对其不利的判决。如，控方指控甲犯有故意伤害罪，甲承认了故意伤害的事实，但主张自己的行为属于正当防卫。此时，甲就需对其主张承担举证责任，因为甲若不能举证证明其主张具有合理的可能性，或者根本不辩解，起诉方的有罪证据就得不到反驳，法庭就可能据此作出有罪判决。同时，如果被告人不主张不辩解，就会增大错判的风险，可见，在特定情形下，被告人也有承担举证责任的现实必要性，而且，被告人在某些情况承担相应的举证责任，不会有损于被告人的合法权益，反而可能为保护其合法权益提供保障。

2.可推翻的推定，如巨额财产来源不明罪中财产的正当性。所谓推定，是指依照法律规定或由法院按照经验法则，从已知的基础事实推断未知的推定事实存在，并允许当事人提出反证予以推翻的一种证据法则。问题的重点是可反驳的法律推定和事实推定，因为它们与举证责任密切相关。当与争议事实有关的证据材料完全处于一方当事人的控制之下时，由对方当事人来承担举证责任显然是不合理的，这就需要举证责任倒置或转移。我国法律对推定已有所规定，如刑法规定的巨额财产来源不明罪中财产的正当性，由被告人承担举证责任，如果其不能举证证明财产的正当性，那么法庭很可能会认定其构成此罪。

3.独知的事实。如果某种事实只有被告人自己知道，而其又据此提出某种主张，那么，被告人必须举证证明该事实，否则将承受不利的诉讼后果。一般来讲，被告人独知的事实，若由控诉方证明，则难度往往较大，且该事实又是查明案件的关键，因此，基于经验法则、证据距离以及举证难易的考虑，理应由被告人对此承担举证责任。如控诉方在被告人的身边、衣物、住处发现的某种物品、材料或痕迹，确信系通过其被指控的犯罪所得，在告知被告人后，其坚决否认且拒绝举证证明，此时就产生了举证责任问题，这一事实是被告人独知的事实，被告人没有理由不知道与案件相关的物品的来源，被告人举证证明该事实存在着必要性和可能性。

4.对先前犯罪行为导致的后续行为。如在贪污受贿案件中，被告人常常辩称所得的赃款没有非法据为己有，而是为公请客送礼支出。有的被告人仅提出主张，而不能提供证据，有的则提供了确实充分的证据。对此，合议庭成员的意见就产生了分歧。［1］需要明确的是，只要控方完成了对犯罪构成各个要素的证明，其证明的义务就已基本完成，而不能对其证明程度作无限制的要求。赃款的去向和用途是犯罪既遂以后的事实，若被告人提出并非非法占有，则其对该主张承担举证责任。如果被告人不举证或不能有效举证，就推定其为非法占有。

5.不在现场的事实。犯罪发生时被告人是否在现场，关系到被告人是否实施犯罪，如果被告人提出犯罪发生时不在犯罪现场，其应当对该主张承担举证责任，只要举出证据证明他不在犯罪现场，就完成了举证。应当指出的是，如果被告人不能提供其不在现场的证据，此时不能推定其在犯罪发生时就在现场，更不能推定其有罪。在犯罪发生时被告人在现场的事实，始终应当由控方承担举证责任，且要达到排除合理疑点的程度。

6.被告人主张的程序性事实。从其他国家的立法和司法实践看，被告方主张的程序性事实，如法官回避、管辖异议等事实，应当由被告人承担举证责任。因为这些程序性活动，通常是被告人在律师的协助下实施的，举证难度不大，且这些程序性活动通常不会对被告人的实体性权益造成直接影响，对程序性事实举证不能，也不会由此导致有罪判决。

三、刑事被告人承担证明责任的标准

我国刑事诉讼中的证明标准是“犯罪事实清楚、证据确实充分”。为更加全面地认识证明标准问题，需对控辩双方的情形区别对待。

学界一般认为，控方的举证责任要达到“排除合理怀疑”的程度(或标准)，而刑事被告人承担举证责任的标准应当低于此。如，“在刑事诉讼中，起诉方所提供的证据必须达到使法官和陪审团不存在任何合理疑点的程度，才能解除举证责任，这也称作刑事证据的标准。如果陪审团存在合理的疑点，而起诉方又无法进一步证明被告人有罪，则应判定该事实不存在，宣告无罪释放被告人。对被告方所提供证据的要求则较低，只要所证明的事实的盖然性与对方相等即可，不需要达到不存在合理疑点的程度。”［2］

接下来的问题是，刑事被告人承担举证责任的标准究竟是什么呢?对此，有论者主张，应当采用优势证据证明标准。但笔者以为，若采用该标准将与无罪推定原则相违背。“优势证据说”不合理地加重了被告人的负担；尽管这种负担尚未达到说服责任的程度，但是已经与“控方需排除合理怀疑地证明被告人有罪”这一原则相抵触——而无罪推定的要义正在于此。［3］同时，“如果被告人提供的证据达到了‘合理怀疑’程度，甚至达到了‘有理由相信’程度，但尚未达到‘优势证据’程度时，控方还有责任以无疑证据否定辩解吗?如果没有这种责任，法官在对是否存在辩护事实仍有相当程度之怀疑的情况下做出有罪判决，难道没有违反无罪推定原则吗?”［4］

笔者认为，如果一定要用某种术语来描述刑事被告人承担举证责任的标准或者需要达到的程度的话，那么只能是“合理怀疑”。对此，有学者曾指出，“被告人提供了能够使陪审团相信其需要证明的事实具有存在的可能性时，证据责任(即提供证据责任——笔者注)就解除了”［5］只要刑事被告人提供的证据足以让事实审理者产生“合理怀疑”，而若控方不能举证证明以排除该“合理怀疑”，那么被告人就将被判决无罪。换句话说，被告人承担证明责任的“程度(或标准)”只能是控方说服责任标准的“反面”，而这一标准要远远低于“优势证据”标准。

四、我国刑事被告人举证责任的制度构建

（一）立法与实践的现状

在立法上，我国《刑法》第395条规定：国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明来源合法的，差额部分以非法所得论处，处5年以下有期徒刑或拘役，财产的差额部分予以追缴；《刑法》第282条第二款规定：非法持有属于国家绝密、机密的文件、资料或者其他物品，拒不说明来源与用途的，处3年以下有期徒刑、拘役或管制。可见在我国的刑事实体法中，包含有要求被告人负举证责任的内容。

另外，《北京市高级人民法院关于办理各类案件有关证据问题的规定》（试行）第66条规定：被告人不负证明自己无罪的举证责任，但是被告人以自己精神失常、正当防卫、紧急避险，或者基于合法授权、合法根据，以及以不在犯罪现场为由进行辩护的，应当提供相应的证据进行证明。

但应当注意的是，我国的刑事诉讼法却并未对刑事被告人举证责任问题作出明确的规定，这不能不说是立法的一大缺憾。

在司法实践中，“数日前，某报刊载了一篇题为‘你有何证据证明你没有杀人？’的文章，……该文章介绍了黑龙江省牡丹江市普通公民王有恩被屈打成招，以杀人罪名两次被判死刑、一次被判死缓，经过六次上诉始得平反的经历。文章作者特别指出，在案件审理过程中，庭审法官曾一再质问被告人，‘你有何证据证明你没有杀人？’对此，被告人及其辩护人无言以对。死刑判决由此作出。法院的所作所为似乎向当事人及社会公众传达了这样一个信息，即在刑事诉讼中，被告人有义务证明自己无罪，又或者用更加专业的术语来表达，即被告人在刑事诉讼中应承担证明责任。”[6]这成为刑事被告人举证责任在实践中的一种代表性做法，暗示了该问题缺乏规范性引导所存在的弊病，同时也说明了澄清理论上的误区与进行科学立法设计以指导实践的重要性。

（二）理论层面的深入研究

前文已经谈及，学界通说倾向于承认，被告人对某些事实承担着证明责任。但值得注意的是，在此前提下应当注意几个问题：

一是我国现有的法律制度属移植型的，既然如此，就应对被移植国家或地区的语言文化环境与特定社会条件进行尽可能透彻地理解和把握，而不能人为割裂事物与其生存、发展的环境条件之间的关系，造成“断章取义”之嫌。对于刑事被告人举证责任问题，应当从宏观上分析、认识其发展过程，并结合其发展的特定环境条件，以求获得较为全面、合理的解释。

二是任何法律制度若要在一国或地区获得生命力，关键在于能够扎根于该国或地区的“民情土壤”之中。刑事被告人举证责任若要在我国获得生存就必须满足目前中国的国情需要。

通过以上法理层面的分析，可以引导刑事被告人举证责任问题的理论研究，使其在借鉴、吸收国外相关研究成果的基础上，结合我国的特定社会条件，达到一种“神似而形不似”的效果。

（三）立法层面的科学设计

法律的科学性在于其合理性、明确性与可操作性，刑事被告人举证责任所涉问题主要属程序性范畴，因此在立法中科学设计刑事被告人举证责任问题，总体上应当以刑事诉讼法为主干，以刑事实体法与其它相关法律为补充。

在刑事诉讼法中应当明确规定被告人承担举证责任的证明标准（即证明的程度）与范围。证明标准依据前文相关问题的阐述，应当以“合理怀疑”为参照，具体的规则设计取决于立法者的特定价值取舍，但不能违反基本标准。被告人承担举证责任的范围，笔者认为用列举的方式似乎较为妥当，因为这样更具可操作性，且若用概括的方式，容易使被告人的法律地位与法律权利受到“规则不确定性”的损害。

刑事实体法与其它相关法律应当以所涉领域为基础，补充规定刑事被告人举证责任问题。譬如，在刑事实体法中，参照《打击跨国有组织犯罪公约》与《反腐败公约》的规定，扩大被告人承担举证责任在实体法领域的范围。

另外，还应当注意刑事诉讼法与其它相关法律的协调性，避免出现相互矛盾的情形。

（四）实践中的观念更新

理论的深入研究与立法的科学设计为刑事被告人举证责任在实践中的操作指明了方向，但实践中的情形总是纷繁复杂、难以全面预设的，且法律所涉主体的思想观念并非总能及时迎合法律规则的需求，因此刑事被告人举证责任在实践中的贯彻落实，关键在于国家机关与当事人（严格来说应当包括其他社会主体）的观念更新。有人或许会批评该理解思路回避了实践中出现，而法律未作规定的情形，对此我们有必要注意，法律的滞后性决定了只能调和而不能解决该矛盾。

注释：

［1］有的认为能够证明的部分为公支出的应该从赃款总额中扣除，有的则认为不能扣除，而应作为量刑时考虑的一个情节，其理由是先前的犯罪行为已经完成，已经符合犯罪构成的全部要件，至于是为公还是为私只是赃款下落问题。笔者赞同后一种观点。

［2］卢永红主编：《国外刑事诉讼法通论》，中国人民公安大学出版社2004年，第197页。

［3］麦高伟、杰弗里·威尔逊：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第173页。

［4］康怀宇：《刑事被告人证明责任研究中的两个误区——以证明责任的类型与程度为关注点》，载《河北大学学报》(社科版)2009年第4期。

［5］黄维智：《刑事证明责任研究——穿梭于实体与程序之间》，北京大学出版社2007年版，第52页。

［6］樊崇义：《“你有何证据证明你没有杀人”随感》，载樊崇义主编：《诉讼法学研究》（第四卷），中国检察出版社2003年版，第1页。

*河南省郑州市二七区人民检察院检察长［450015］

**河南省郑州市二七区人民检察院预防局检察官［450015］