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中国公证制度特色分析及发展方向

2012-01-28王士刚北京市方正公证处主任北京100037

中国司法 2012年3期
关键词:公证书公证效力

王士刚 (北京市方正公证处主任 北京 100037) ■文

中国公证制度特色分析及发展方向

王士刚 (北京市方正公证处主任 北京 100037) ■文

Analysis on China Public Notary System Characteristics and Development Trend

《中华人民共和国公证法》在法律的层面确立了公证这一法律制度在我国法律体系中的法律地位。《公证法》颁布实施之后,公证业务的变化和发展趋势,显现了中国公证制度有其不同于世界其他国家的特色。同时也显现出制度建立中一些不能回避的问题。笔者拟于以下三个方面作比较研究,试分析我国公证制度的发展方向。

一、公证证明权行使主体的独特性

我国《公证法》确立了我国是以公证处为办理公证业务的主体。《公证法》第2条规定:公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请……;第3条:公证机构办理公证业务……;第25条:自然人、法人或者其他组织申请办理公证,可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。《公证程序规则》第44条规定:公证书自出具之日起生效。需要审批的公证事项,审批人的批准日期为公证书的出具日期……。从上述规定可以看出,我国《公证法》将公证证明权授予了机构——公证机构。这一公证体制目前在世界上是独特的。

我国的公证制度来源于前苏联。前苏联设定的公证制度亦将证明权授予了公证处。原《苏维埃社会主义共和国联盟国家公证法》第3条规定:为了办理公证事务,在苏联设立国家公证处。……在国家公证处内,由国家公证员办理公证业务。第10条:国家公证处办理下列公证事务……①司法部公证司:《外国公证法规选》,1990年版,第4页。。但随着前苏联的瓦解以及前东欧国家的纷纷转变,基于前苏联《公证法》设立的公证制度,已被大陆法系的法、德公证制度所取代。

现今,通观世界各国的公证制度,不论公证人是属于自由职业 (英美法系)、还是半自由职业的准公务员、或是纯粹的公务员 (以上两种大陆法系均有)的国家,其公证证明权基本上都是由国家赋予了公证人个体。如:《法国公证法》第3条:公证人必须接受当事人的公证申请②同①,第59页。;《意大利公证法》第24条:自注册之日起,公证人有权行使公证职务③同①,第69页。;《美国俄勒冈州公证法规——公证人》194.010条:(1)一位公证人可以在全州行使其职能……④同①,第333页。。从上述各国的规定可以看出,公证证明权的行使,原则上都是由公证人进行,都是由公证人接受公证申请人的申请办理公证业务。

我国公证制度的独特性在于,国家的权力机关——全国人大常委会将我国的公证证明权赋予了一个机构——公证处。这种制度设计源于我国公证制度建立的传统,同时也与我国的历史传统、社会大众的思维观念相合拍,易于被社会所接受和认可,也易于公证制度的普及。在中国的历史传统下,机构出具的公证书易于得到社会的承认,对建立初期的公证制度迅速得到社会承认,并在社会中得到应有的地位,起到至关重要的作用。并且,以机构为管理基本单元,便于行政机关行使管理权,便于促进公证的规范化、规模化。同时,公证机构作为统一受案、办理的主体,在一个公证机构内便于统一标准,使公证申请人得到公平待遇。

二、公证效力的特点

公证效力是公证制度的基础,以法律的形式确定了我国公证的效力,也就确定了我国公证制度的基本功能。《公证法》确立了我国公证的三个效力,即:所有的公证书都具有认定事实的证据效力;可以赋予债权文书强制执行效力;法律法规赋予经公证生效的法律行为,公证成为该行为生效的必备要件。《公证法》的颁布实施确立了公证制度的社会功能——公证是在为公证书使用者解除后顾之忧。换句话说,公证员面前的是当事人,公证书是为这个当事人所出具;但是,这份公证书在使用过程中会有很多使用者,公证书要被这些使用者认可承认,才能真正起到作用,也才能发挥它的效力。预防纠纷、减少诉讼是公证行业在发展中建立起来的基本功能,它通过公证人员的工作过程,通过公证效力的实现,来达到这一功能的体现。我国的公证制度根据我国的历史文化传统、经济发展现状,在公证效力与公证人员的工作方式上与许多国家存在着不同。要正视这种不同,努力优化公证工作,在我国特色制度下,寻找公证业务立脚点,发展公证行业,为社会服务。

(一)证据效力

所有国家的公证证书,都有其证据力;但在不同法系下公证证据效力的强度也不尽相同。

1、在法国人看来,人们对于私署文书可以用任何方法进行检验提出疑义,甚至诉诸法律程序。但对于公证文书则不应当有任何怀疑。如果当事人有确凿的事实根据或法律依据对经过公证的文书表示疑义,应向法院提起诉讼指控其系伪造,却不能私自对公证文书进行检验或者要求公证人加以检验。因此,公证文书等于完整的证据似乎是天经地义之事⑤司法部律师公证工作指导司:《中外公证法律制度资料汇编》,法律出版社2004年版,第577页。。

2、美国《俄勒冈州公证法》规定,依法由州长任命的所有公证人的所有公证证明、拒付和发表的其他文书,应给予充分的信任⑥王公义等著:《中国公证制度改革研究及国际比较》,法律出版社2006年版,第66页。。

3、在英国,经过公证过的票据拒绝证书根据国际惯例在商务中具有很高的声誉,大家普遍认为公证过的拒绝证书是最好的票据遭退票的证明。但是英国的判例还是否认了这种证据力,在英美法下,公证证书只是一种普通的书证,在其证据规则中,奉行口头证据原则,传闻证据排除原则,所以公证证书没有特殊的证据力,公证人必须作为证人出庭⑦同⑤,第613页。。

4、我国《公证法》第36条:经过公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书,应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻该项公证的除外。第39条:当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的,可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的,公证机构应当撤销该公证书并予以公告,该公证书自始无效;公证书有其他错误的,公证机构应当予以更正。可以看出,我国公证文书的证据效力,介于大陆法系和英美法系之间。大陆法系的公证证据效力是不可质疑的,只有法律的裁决机关才能对它作出判断。英美法系的公证证据效力并不高于一般的书证。我国的公证证据效力相对于一般书证的证据力要高,但对它效力的质疑,可以是任何与公证证明有关的人,并且这种质疑的对错是由出具公证文书的公证机构来判断。在现实中,公证机构维护自己声誉、利益的现象比比皆是。法院在办理民事纠纷中如遇有公证证明错误,而公证机构又不作出判断的,往往只能采用回避的态度,对公证书不理不睬或告知案件当事人向公证机构提起因公证错误造成损失的索赔之诉。但由于公证书的强大证据力,采用公证书保护自己合法权益的当事人越来越普遍;同时,公证证据效力也在被广大公证书使用机构认可,直接采信。大量的社会机构将公证书作为自己行为的前置条件。可以说,公证证明的证据效力已经被社会所接受,并体现在社会生活的各个领域、层面。

(二)强制执行效力

公证书执行效力的实现是减少诉讼的手段,是减轻社会诉讼成本、减少国家管理成本的有效途径。

1、《法国公证法》第19条:公证证书不仅具备裁判上的证明力,而且在法兰西共和国的全部领域内具有执行力。但是,公证证书被指控为伪造,陪审员也作出与起诉相同的宣告时,应停止该公证证书的执行力。对附带有确认公证证书伪造的申诉,法院根据情节轻重,可以暂时停止公证证书的执行力。《法国民法典》第2213条规定,对确定的并已经结算的债务清偿,对不动产的强制出卖,仅得根据公证及执行证书进行。

2、《日本民事诉讼法》第559条第3款规定,公证人在其权限内按照正式规定的程序,就支付一定金钱或者代替物或给付一定数量的有价证券的请求所作的证书,并且记有可以立即强制执行意旨的可以强制执行。

3、我国《公证法》第37条第1款:对经过公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书,债务人不履行或者履行不适当的,债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。我国的《民事诉讼法》也作出相应的规定。

4、英美法系的公证制度中没有设定这样的效力。

从公证书的执行效力来看,虽然我国的规定不如法国那样全面,涵盖所有公证文书。但是,世界大多数国家公证书的执行力,基本上都是在以给付为目的的债权文书领域,而且都是要靠当事人之间的事先约定,债务人要有明确的接受强制执行的承诺。所不同的是,各国的赋予强制执行效力的公证书,是债权人持公证书直接向执行机构申请执行。而我国的债权人要向法院提起公证书的强制执行,必须先到原作出公证书的公证处申请一份执行证书。执行机构凭原公证书和这份执行证书才能进入执行程序。法律虽然没有这样的规定,但是司法部和最高人民法院联合发文确定了这样的模式。

(三)法律行为成立要件的效力

1、大陆法系的许多国家的法典,如《法国民法典》、《德国民法典》、《瑞士民法典》等对不动产所有权的取得与放弃、不动产的使用、转让、买卖、赠与、抵押等都规定必须或应当公证。《瑞士民法典》第657条第1款:转移所有权的契约,不经公证无约束力。德国、奥地利、意大利、荷兰、日本、韩国等民法、商法都规定了公司章程必须经过公证⑧王公义等著:《中国公证制度改革研究及国际比较》,法律出版社2006年版,第63页。。法定必须公证,已经成为很多大陆法系国家的一项法律制度。

2、我国《公证法》第38条规定:法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的,依照其规定。《民法通则》第62条规定:民事法律行为可以附条件,附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。我国目前还没有法律层面的法定公证事项,一些部门规章或地方性法规,乃至一些机构都或多或少地规定了应经公证后生效事项,比如:继承不动产应先办理继承公证,持公证书办理过户手续;自己不能亲自办理的事项可以委托他人,委托书应该办理公证;特定人向不特定群体所做的开奖、招投标等活动,公证机构应在现场进行监督;有些金融机构规定了某一类贷款、融资合同应办理公证并赋予强制执行效力等等。《民法通则》的规定,也使一些合同当事人将公证设为合同生效的必备条件。从目前我国公证的现状看,必须公证的规定散落于基层,遍布于很多行业。公证书的法律行为成立的要件效力,依赖于社会的需求和认可,而不是国家强制力的推行。

三、公证效力的选择与思考

从上述对公证三个效力的比较研究,以及分析我国公证行业的现状。笔者得出以下结论,中国公证制度的特色优于英美法系,不同于大陆法系,并且在大陆法系公证制度的基础上走出了一条自己的道路;虽然,看似还有些模糊,还缺乏法律的保障和认可,但在社会需求引导下公证不仅在延续着预防纠纷、减少诉讼的公证本意,而且走向了为快速解决纠纷提供法律保障的道路。

公证预防纠纷,减少诉讼的功能,主要体现在公证行为过程中。国家或者社会机构之所以选择公证作为法律行为设立的必备要件,主要在于公证人员在公证行为中,要依据法律审慎审查行为人的权利能力、行为能力。要站在公平的立场上分析引导行为人的行为,使之符合法律规定、社会利益;在有多方当事人时,要平衡当事人之间的利益,防止当事人的利益损害。要通过宣告法律规定,告知当事人法律行为的法律后果,使行为人清楚确知自己行为的法律意义。公证人员通过这些公证行为,来达到引导规范法律行为的目的,从而达到预防纠纷、减少诉讼的公证目标。大陆法系国家的公证制度正是秉承这样的制度本意,大量介入到社会法律行为的设立变更之中,才使公证行业辉煌地走到今天。

我国的公证制度是舶来品,真正的建立发展也就近三十年的时间。而且,这三十年来我国的另一只法律服务队伍——律师的迅猛发展,其高精尖的法律人才,灵活的机构运行机制,加之社会中弥漫着英美法系的法律思想,国家没有出台必须公证的相关法规,使引导规范社会法律行为的公证功能多被律师行业替代。当事人在申请公证时,没有希望公证人员对自己的行为给以引导,而主要是为了满足公证书使用者的要求。而公证书使用者的目的在于公证书是他们最好的“防火墙”。对公证机构、公证人员而言,“防火墙”的身份虽然风险极大,但生存的压力使他们坦然接受这一新的社会定位,并且义无反顾地承担起这样的社会责任。他们在为公证书使用者解除顾虑,公证书出现错误他们承担相应的赔偿责任,让公证书使用者放心。这一社会定位,使依赖公证书作为自己行为前置的机构越来越多。

目前,金融机构选择公证的日渐增多,主要是申请公证机构赋予债权文书强制执行力,以确保信贷资金的快速回收,避免诉讼的拖累。金融机构在申请这类公证时,往往不容许公证人员修改贷款合同。他们并不重视公证人员规范引导的功能,也不需要公证机构预防纠纷,只是看重了赋予强制执行效力的公证作用。甚至有些金融机构只让借款人单方到公证处提出申请,作出单方承诺,承诺不还款愿意接受法院的强制执行。虽然一般公证处不会对此声明赋予强制执行效力,但金融机构的这种做法充分体现了他们只需要公证的这个效力,并不需要公证行为本身;公证过程的时效是他们所追求的,要求就是立等可取公证书。也就是说,金融机构并不需要公证员为合同的合法性、当事人的意思表示、对法律的理解、对合同后果的认知进行把关、审查、告知,而是看中了公证的可执行效力,可以减少他们的诉讼费用和时间成本,快速回款。从此点可以看出,公证制度在中国实际上已经从预防纠纷、减少诉讼的目的 (行业自认的目的)向快速解决纠纷的目的 (社会认知的目的)转化。而且,这种趋势有越来越扩大态势。

当前,社会公民向相关管理机关申报事项,有一些管理机关要求他们出示相应的公证书,比如:委托他人代办登记事宜,要出示委托公证书;申报商标、专利变更,要出示商标、专利转让合同公证书;申报入户,要提供产权人或承租人同意的声明书公证书;涉及的还有股份转移、监护人证明、中文姓名的声明、继承、赠与等等。这些机关索要公证书的主要目的,在于减少自己的风险、诉累,将风险转化给公证机构,一旦出现错误认定,当事人与管理机关的纠纷,转化为当事人与公证机构的纠纷。

公证行为本身在预防纠纷,出现问题后它的效力使其能快速解决纠纷。但是,从立法思路和法律预制的角度看,预防纠纷和快速解决纠纷是两个法律体系的根本却别。大陆法系的法律体系重点在于预防纠纷,而英美法系的法律体系重点在于解决纠纷。中国的公证制度已经走向两个法系的混合体。这种两个法系的混合体所导致的问题是,公证行为越来越向有法律意义的事实、文书公证和公证认证行为转化,法律行为公证越来越不被社会所认可,导致公证行业逐渐脱离法律职业的范畴,成为纯诚信行业,以行业诚信和个人威望、诚信度作为立业之本。长期以往,这个职业的法律职能、法律效力会越来越淡化,直至走向英美法系。

目前解决这一趋势的唯一途径,就是设立国家法定公证业务领域。同时规定,公证处不得因职业风险而拒绝公证当事人的申请;不得以变换公证方式,将法律行为公证用有法律意义的事实或文书公证或公证认证方式出证。通过这种设定,建立人们法律行为的习惯,经年累月达到公证成为某些法律行为的前置条件。只有这样,公证制度才能作为一种法律制度,为社会真正起到预防纠纷、减少诉讼的目的。同时,仍应大力发展有法律意义的事实和文书公证,作为满足社会快速解决纠纷的需求。不论是赋予债权文书强制执行效力还是保全证据公证,都大大满足了社会的这种需求,也解决了诉讼过程中证据的固定,加快了纠纷的解决,减少了社会诉讼成本的支出。

同时,要加大正确的公证职能、效力的宣传。尤其是要让社会认知法律行为类公证、有法律意义的事实和文书类公证与公证认证的本质区别,让社会正确使用公证文书,让各机构 (公民)向相对人索要正确意义的公证文书。只有形成正确使用公证文书的风气,公证行业才能走上正确的轨道。

中国公证的法律定位和社会对公证制度的认知定位尚存在着距离,这需要各方面制度的配套制定落实,找到既符合法律体系对公证制度的要求,又要满足社会对公证的认知和需求,最终形成具有我国特色的公证制度。

四、公证业务的特色

从公证业务角度看,我国的公证业务庞杂,涉及面广泛,但我国的公证业务真正用于规范、引导社会法律行为的所占比例很低,绝大部分是证书类、公证“认证”类,这与大陆法系公证制度的公证业务有很大不同。

(一)大陆法系国家公证业务

1、法国。法国是公证制度最为发达的国家之一。法国社会对公证的需求繁多,公证的业务领域相当广泛。一是涉及婚姻家庭领域的公证:家庭的建立;家庭成员的死亡、分居、离婚;夫妻财产制度等既涉及构成权利主体的自然人之间能力或权利,也涉及作为家庭法律关系客体的财产的取得、管理和转让。(1)处理家庭财产经营和家庭财产转让方面。在家庭财产经营方面,如房地租的确定、财产的估算、收入的申报等由公证人处理;在财产所有权的转移方面,如家庭财产的分割、遗嘱、遗赠及遗产的处理、财产赠予等。(2)制定夫妻财产制度。拟定婚约、变更夫妻财产制度、指定因离婚或死亡而进行的夫妻共同财产的分割程序。(3)就如何建立家庭事务管理制度提供法律咨询。(4)应申请处理家庭事务。如仲裁家事纠纷、促成离婚协议、协助确定非婚生血缘关系、办理收养证书、确定无行为能力人的监护人。二是涉及不动产领域的公证:(1)咨询,公证人在不动产活动的各个阶段都受到咨询。如:在建筑阶段,公证人可以协助房地产商人购置建设用地、划分地皮、组织不动产民用合伙、建立城市土地协会。在销售阶段,公证人制定不动产共有人规则、负责谈判、参与销售、办理抵押贷款协议公证书。(2)参与不动产的管理,利用自己所掌握的有关不动产市场的专业知识向用户提供信息。(3)确定不动产买卖的法律程序,如孳息、终生年金的确定、地役权和时空权的确立。(4)在征用土地方面提供法律服务。三是涉及公司法律业务的公证:(1)协助公司的成立,起草公司章程及其他有关文件。(2)参与公司的有关社会活动,如订立劳务合同、场地出租、信贷、转让股份等。(3)当公司合并或解散时,参与公司的清算。不论从事哪种业务,公证人实际上充当着法律顾问的角色,为当事人提供系统而周密的服务⑨参见《法国公证制度的特点》,《河北法学》1991年第5期。。

2、德国。德国公证人业务范围主要在四个方面:土地法、公司法、家庭法、继承法。德国一般将公证事务分为两大类,一类是意思表示的公证,另一类是其他事务的公证。(1)证明签字、印鉴属实,副本与原本相符。(2)监督类。参加、证明会议决议;摸彩、抽签;拒绝证书的签发;意思表示的送达;执行不属于法院的拍卖行为。(3)不动产物权转移登记及抵押权等设定登记。公证人对土地转让过程负责,凡涉及土地转让 (买卖或赠与)必须公证。公证人主要进行意思表示的公证:对土地买卖双方进行咨询和劝告、对买卖双方意思表示进行确认并负责起草买卖合同、出具买卖合同公证书、对买卖双方的登记申请文件出具认证类公证书,代理当事人在上述两登记机构进行登记等。(4)遗嘱的订立,遗产争议的调解。公证在继承法中的主要活动是遗嘱,遗嘱公证可以一个公证人办理,公证人无义务保管遗嘱,需要将其存放在就近法院,并通知遗嘱人出生地家庭管理机构遗嘱存放地,以保障遗嘱的执行。在德国,公民的出生地家庭管理机构负责对一个人一生的重大变化进行登记,每个人有一个登记卡,登记一个人的出生、结婚、生子、死亡等事项,一个公民每一个变化都由相应的机构通知其出生地家庭管理机构。在该机构得到一个人死亡的通知后,由其通知遗嘱存放法院,打开遗嘱并通知死者的继承人。这样有效防止了遗嘱作完后不为继承人所知的风险。(5)依据商业登记簿或其他类似登记簿,签发代理权之证明。(6)依公共登记簿之记载,出具法人、商社之存在或所在地、公司之变迁、合并以及其他法律上重大状况之证明。在公司法方面,德国公司的设立、转制、股份转让、股东大会等必须公证。德国商业注册登记在法院,体现于《商事登记簿》,主要对所有者和商号进行登记。公证人主要进行意思表示的公证,在公司设立时对代理权、公司名称、经营范围、外国人股东、注册资本是否交付使用等内容进行审查,对参与人进行指导和劝告,对出资的风险责任进行提示,对一些股东进行税收方面的指导,同时对商事登记申请上法定代表人、董事会、监事会成员、股东签字出具认证类公证书,并代理当事人在商事登记法院进行登记等;在公司的转制、股份转让时审查公司章程的修改情况,转让人是否是公司股东,该转让是否通知其他股东,资本公司转让是否符合法律规定等内容;股东大会公证,对于一人股东公司做意思表示公证即可;对于未上市交易的公司只是对需四分之三股东投票决议的事项才公证;对于上市交易的公司股东大会公证的重点是会议涉及哪些决议及对这些决议投票的过程进行公证。(7)保管并转交当事人托付的金钱,有价证券以及其他贵重物品。(8)证明婚姻财产约定——婚姻合同。在家庭法中,公证人的任务没有明确规定,因此公证人有更大的活动空间,其中一项业务就是婚姻合同公证。公证人参与婚姻合同主要是对婚姻双方经济关系的约定公证。如果两人结婚,不一定都要合同,婚姻合同属于附加的条件,双方必先合意,再以书面形式记录下来。一般双方要离婚时或未结婚时达成。这个协议不能约定婚姻,只约定财产,并可赋予强制执行效力。现实中往往双方离婚时,先来公证人事务所达成婚姻合同并赋予强制执行效力,再去法院 (德国离婚的法定机构)离婚,如出现争议,则可申请法院直接强制执行,被视为节省时间和费用的最佳途径。

(二)英美法系国家公证业务

1、英国。英国是个判例法国家,没用统一的公证法规。英国公证人很少涉及国内法律事务,主要职能是认证文件作为海外使用。(1)证明票据遭退票,当汇票等票据由于拒绝承兑或拒绝付款而遭退票时,当事人可以要求公证人证明退票事实。在商业惯例中,公证人出具的票据拒绝证书是最好最可信的退票证明。(2)制作宣誓书。在英国,除某些公文书,如政府登记等可作为诉讼证据,其他文件不能作为证据被接受,所以英国公证人制作宣誓书。(3)证明文本为真。英国公证人经常被要求证明某复印件、抄本是原本之真实副本。(4)证明外国文书之译本。由于对外贸易的需要,英国公证人常常需要证明外国当事人之英文译本,这种证明在高等法院家事法庭、伦敦证券交易所、公司登记机关都被作为证据被接受。(5)制作船长证明书。当船到达卸货港或避难港时,船长经常会要求公证人制作船长证明书,船长或船上的其他官员就相关事实,例如海损等,向公证人作出陈述并由公证人作成船长证明书⑩参见马玉娥、马燕:《英国公证制度简介》,载于《中外《公证法》律制度资料汇编》,法律出版社2004年版。。

2、美国。美国的法律制度比较复杂,公证制度属于州立法权范围之内,各州的规定不尽相同,但总体上与英国的规定接近。(1)接受宣誓,包括制作宣誓书。当事人在公证人面前发誓所陈述事实为真,公证人在其当事人声明之后附上证明。这种宣誓书系诉讼之需要。(2)制作确认书。当事人在公证人或其他有此权限的官员面前,承认某文书确系其所作并要求登记。公证人及其他接受承认的官员对此过程所作之证明被称为确认书。(3)制作票据拒绝证书。当票据发生拒绝承兑或者拒绝付款,需要制作拒绝证书。(4)见证当事人签名。在美国很多文件需要见证,见证签名是美国公证人之主要事务。全美公证人协会给公证人下的定义是:公证人是指由州政府任命的见证重要文件签名真实并接受宣誓的公共事务官员。

美国北部一些州规定了“民法公证人”制度,如佛罗里达州,民法公证人相当于拉丁公证制度下的公证人,有权签发“公证证书”,同时必须保存一份“摘要记录簿”,或者这些证书的登记簿。美国电子商务迅速发展,1999年美国全国统一州法委员会通过了《统一电子交易法》(UETA),51个州根据该法制定了类似的法律,该法对美国电子公证具有重大影响。

从两大法系国家公证业务的范畴以及我国《公证法》的规定可以看出,我国的公证业务基本借鉴大陆法系有关公证的做法,因为我国公证业务很多已经深入到社会经济生活的各个层次、领域。这些业务是以证明的方式规范法律行为,如证明合同 (契约)、委托、遗嘱、对于追偿债款物品的文书,认为无疑义的,在该文书上证明有强制执行效力;确认法律事实如证明继承权、亲属关系、学历、经历、出生、婚姻、生存、死亡、保全证据。这些公证业务都需要公证人员根据法律、事实的实际情况进行确认,予以证明。通过公证员的证明活动过程,预防违法,减少纠纷。但公证业务中也存在着与英美法系相近的认证式业务,如证明文件上的签名、印鉴属实;证明文件的副本、节译本、影印件于原本相符。因此,我国的公证业务融合了两种证明方式的业务范围。我国的大部分公证业务用于我国域外,但近年来国内使用的公证文书越来越多,绝大部分是作为证据在使用,便于当事人的诉讼或办理相关事务中满足相关机构的使用要求。所以,我国的公证业务实体类证明体现着法律职业者的执业行为,而认证类证明更多的是以公证证明的权威性确保证明对象的真实。

事实公证与公证认证有很大的区别。事实公证要求公证员运用法律知识,根据当事人申请的内容,由公证员将契约的内容写出来,然后出具公证书,或通过调查了解、分析证明法律行为、法律事件的真实合法。而公证认证是公证员根据当事人的要求对当事人的签字行为、公证员亲身所见的法律事实或法律文书的影印件与原件、译文、节本相符予以证明,对该文书内容的真实性公证员未经审查,不承担法律责任。但公证员应当保证认证书中所描述的内容是真实的,对此应承担相应的法律责任。英美法系国家公证人出具的大量公证书,实际上是这种认证书性质。大陆法系国家公证人出具认证书,一般只在当事人提供的需要公证的法律文件上加盖签名章并签名。在德国,一般公证认证业务不作为公证业务统计。日本的公证行为分为公证、认证两大类。公证业务主要在制作合同、遗嘱、就有关私权方面的事实制作公证书;证明私人签署文书的确定时间;制作拒绝证书;就公证书中写明接受强制执行内容的债权人的债务问题发付执行文书;承做继承财产的目录;证明有价证券是信托财产;对属于破产的财产进行封印并对其进行估价;对改建公司财产的股价在场见证;对抵押证券债务人不履行债务的事实予以证明。认证业务包括:对私人签署文书的签名进行认证;对副本 (抄本)进行认证;对公司、金融合作社最初成立时的章程进行认证。德国《公证人法》第20条——公证书和认证:公证人拥有制作各种公证书以及认证签名、画押、副本的权利。

2011年10月,我国实行司法部颁发的《公证书定制式格式》,该格式规定了35式,其中有33式是实体类公证书,2式是认证式公证书。在实践中认证式公证书大量存在,社会中普遍使用。如:证明文件上的签名、印鉴属实;证明文件的副本、节本、译本、影印件 (简称副本)与原本相符公证,公证员只证明签名印章属实和副本与原本相符。而当事人因出国需要,申请办理年收入公证,公证机构对公证年收入有具体要求,需要当事人出具纳税证明等多种证明材料。当事人一方面嫌烦琐,另一方面可能根本就没有纳税证明,于是就采取由单位财务部门出具证明的形式,再由公证处证明单位确实出具过这份证明。开始一些公证处拒绝公证,认为公证处必须对证明内容进行审查属实后才能出具公证书,而当事人据理力争,认为公证处有证明副本与原本相符公证业务也有证明签字印鉴属实公证业务,不受理不出公证书毫无道理 (有些英美法系国家要求出具认证式公证书)。目前,大多公证处对此类公证申请都是证明副本与原本相符,原本属实的方式。但无法避免单位造假。虽然新的定制式公证书格式确认了认证式公证书的存在,但是这种认证式公证的做法与《公证法》、《公证程序规则》也存在需要协调的地方。《公证法》第2条明确指出:公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。《公证程序规则》第42条第2款规定:公证证词证明的文书是公证书的组成部分。根据上述规定,公证书内包括公证证词和被证明的文书,它们组成了整个公证书,这个公证书就应该是真实合法的。但认证式公证只证明了公证词描述的内容的真实,而并未就证词前的文书的真实性合法性予以证明。所以,应该从立法的角度来明确公证与认证的效力区别,使用单位 (国家)可以有选择地向当事人要求其出具公证书还是认证书,这样既保证了公证的严肃性,也满足了社会的需求。

我国公证制度与大陆法系、英美法系的公证制度除上述异同,还有一些方面有其特点,比如:公证书的表现形式;办理公证的过程等等在《公证法》中的规定,在公证实践中的具体做法都有浓郁的中国特色。但从与世界公证制度比较可以看出,我国的公证制度还在建设完善发展之中,如何更好地吸收各国公证制度中优秀的部分为我所用,如何在我国国情的现实条件下,建立适应我国发展阶段、意识形态、历史文化传承的公证制度,是完善我国公证制度的重大课题。

(责任编辑 赵海鸥)

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