文周学政 赵占涛 王 会

修车时将车主物品拿走卖掉如何定性

文◎周学政*赵占涛*王 会*

一、基本案情

赵某，1985年10月生，甲修车场修理工。2012年3月30日下午，刘某将车开到甲修车场修车，修车时将车钥匙交给了修车场负责人张某后便离开，自己的苹果手机留在汽车后备箱中。赵某从张某手中拿到钥匙去修车，在修理后备箱时发现了手机，就将其拿走并于第二天卖掉。经鉴定，该手机价值人民币4050元。

二、分歧意见

第一种意见认为赵某的行为构成侵占罪。理由是：其一，失主将车委托给修车场，失主与修车场是委托保管关系，修车场的员工有保管的义务，保管包括车及车内物品；其二，赵某产生非法占有刘某手机的犯意时，手机已经在其控制范围之内；其三，赵某非法占有刘某手机后，将其卖掉，符合拒不退还的表现；其四，赵某用钥匙打开后备箱，在修理时发现手机，并将其拿走，其行为并非是一种秘密窃取行为，不符合我国刑法规定的盗窃罪的典型特征。

第二种意见认为构成盗窃罪。理由是：首先，赵某具有非法占有他人手机的主观故意；其次，赵某趁刘某修车离开之机，实施了秘密窃取的行为；这种秘密性是相对于刘某而言的；最后，赵某对刘某的车进行修理，因而只对车负有保管的义务，对车内的物品并不负有保管义务，而且刘某对于自己车内的手机也没有丧失控制。

三、评析意见

两种观点争执的焦点在于：第一，代为保管的合理范围如何界定，这是本案准确定性的关键所在；第二，赵某产生犯意时，失主的手机是否在其控制范围内，其中“控制范围”应如何界定；第三，盗窃罪中的“秘密窃取”应当如何理解。

(一)代为保管的合理范围如何界定

代为保管的合理范围如何界定，这是本案准确定性的关键所在。“代为保管”在《现代汉语词典》中的解释是：“代”，即代替、代理的意思；“为”，表示行为的对象，即行为人之外的他人，合并起来即“行为人代替他人保管”的意思。在日常生活中，人们常常引用这样的词语，如甲对乙说：“丙走的时候把手机落在你那儿了，你先帮他收着，先代为保管着。”或者丙打电话给甲说：“我出差走得匆忙，忘了收衣服，你先帮我收着，先代为保管着。”可见，在现实生活语境下的“代为保管”一词，不仅指行为人经他人委托而代为保管他人财物，还包含虽未经他人委托而基于某种事实自行代为保管他人财物。但法律语境下的“代为保管”是否等同于社会生活语境下的“代为保管”的含义呢？由于我国刑法没有对其加以特定化的解释，所以理论上对“代为保管”一词的含义众说纷纭。一种观点，“代为保管”指受他人委托暂时代其保管，是接受他人委托或者根据事实上的管理而成立的对他人财物的持有、管理。另一种观点，“代为保管”应理解为占有，即对财物具有事实上或者法律上的支配力的状态，只要行为人对财物具有这种支配力即可。尽管表述不同，但根本分歧只有一个，即代为保管是仅限于财物所有人或占有人主动委托行为人保管，还是同时包括行为人未经委托而自行保管他人财物。笔者赞同前种观点，理由如下：

第一，如果将基于某种事实的自行保管他人财物也作为代为保管的一个内容的话，这个罪名容易扩充为一个“口袋罪”，进而违背刑法规定的罪刑法定原则。原因在于对于“事实”的理解不明确。行为人持有他人财物，都有一定的原因，或者基于诚实信用的受托保管；或者基于雇佣关系的使用持有；或者基于服务关系的使用持有。在这些情况下，行为人一旦产生非法占有他人财物的念头，都有可能推定为是一种“保管”，“事实”一词就成为刑法条文中进行类推解释的突破口，从而演化成为司法者自由擅断的砝码，进而违背了罪刑法定原则。

第二，如果将基于某种事实的自行保管他人财物纳入到“代为保管”的内容中，则会使得大量案件在定性时发生困难，不利于司法操作。由于前文提到的对“事实”的含义缺乏明确的界定，因而某些案件到底应认定为侵占罪还是盗窃罪等财产型犯罪存在模棱两可之处。如小保姆非法占有主人家财物的行为，如果将代为保管的意义作扩大化理解，很容易将小保姆的行为界定为侵占罪，理由是，小保姆基于一种雇佣关系而自行保管主人家的财物，在保管过程中突生歹意，意欲据为己有而拒不退还，这种行为显然符合侵占罪的犯罪构成。可见这种情况已经把“代为保管”的含义在无形中扩大化了。事实上，仅从小保姆受雇佣的事实很难推定为一种保管关系，主人没有必要把在自己家中的财物进行委托。故对于“事实”的推定不一的话，很容易导致案件在定性上出现分歧，增加了司法实践的难度。

因此，笔者以为，侵占罪中的“代为保管”应当明确界定为：基于诚实信用原则并具有明确意思表示的委托而保管他人财物的行为。这里的意思表示可以是口头委托，也可以是书面委托。在本案中，赵某对刘某车内的手机根本没有保管的义务，原因在于，证据显示赵某并没有书面或口头委托修车场对其车内的手机进行保管：你把车交给我修，我只对车负有保管义务，对于车内的手机就没有义务保管，修车场是修车，不是修手机。没有保管手机这个前提，赵某的行为就无法认定为侵占罪。

(二)何谓“控制范围”

侵占罪的重要特征之一，行为人侵占的故意是在持有他人财物之时或之后产生的，因此确认在案发当时财物是否在其控制范围内，也是认定是否构成侵占罪的重要环节。就侵占罪与盗窃罪的区分而言，如果他人财物在行为人产生非法占有目的之前或之时已经在自己的控制范围之内，行为人将其非法占为己有而拒不退还或交出的，就可以成立侵占罪；反之，如果他人财物在行为人产生非法占有目的之前或之时处于行为人的控制范围之外，行为人采用秘密的方法将之非法占为己有的，就可以成立盗窃罪。

控制范围是指对财物行使控制权所涉及的有效空间。根据控制的有效程度不同，所有人对财物的控制有两种情况：事实控制和可能控制。事实控制是指财物受到实际支配的状态。凡是有特定范围的场所，物主的控制能力及于该场所内任何地方，里面的任何财物，不管是动产还是不动产，都处于其实际控制之下，物主对这些财物享有事实控制，如物主住宅内的所有财物都应视为在物主的控制之下。可能控制是指财物不在特定控制场所内，物主表面没有控制财物，只有控制的充分可能的情形，如在野外、马路等处。只有使控制人丧失恢复控制的显然可能性才可谓使物主失去控制。在本案中，失主将手机放于汽车后备箱内，显然属于其事实控制下。在法律语境下，一个人的财物不会因他身体的离开而脱离其控制，否则整个社会的财富将处于极其紊乱状态，明显不符合我国刑法保护公民财物的宗旨。所以本案赵某并没有控制刘某的手机，手机的控制权仍掌握在其主人刘某手中，基于此，刘某对于在自己汽车后备箱内的手机也就没有必要许诺委托，没有委托，也就不可能构成侵占罪。值得一提的是，有人认为，本案因为作案对象是作为可移动物的手机，所以构成侵占。其隐含的意思即若本案中作案对象是一固定物，就应认定为盗窃。这显然是错误的。财物是否在控制范围之内，取决于所在的场所，而非以动产抑或不动产为转移。何况我国无论在立法还是理论上，都未排斥不动产作为侵占罪的对象。

(三)何谓盗窃罪中的“秘密窃取”

“秘密窃取”是我国刑法规定的盗窃罪的最典型特征。“秘密窃取”的特征：一是秘密窃取行为具有主观性，即主要是行为人主观上自认为是秘密的，而客观上是否为他人所知，则不影响盗窃罪的成立；二是具有相对性，即行为人主观方面所认识到的秘密性是针对财物的所有人或保管人而言，而不包括其他人，第三人有无发现，不受影响；三是具有阶段性，即这种秘密性必须伴随取财的始终。倘若未得财物即被发觉，继而改用公开抢夺或抢劫的方式，应该认定为抢夺罪或抢劫罪。在本案中，相对于刘某而言，赵某将失主的手机偷偷卖掉，就是一种秘密行为。至于说，赵某在修理后备箱时将手机拿出的行为不是秘密的，这并影响赵某盗窃行为的成立，因为赵某的行为针对失主来说是秘密的。如小偷在公共汽车上扒窃乘客的手机，即使小偷的行为被其他乘客看见了，似乎不是“秘密”的，但小偷的行为仍然是盗窃行为，原因在于被扒乘客并不知晓小偷的行为。因此，赵某的行为属于秘密窃取行为。

综上，赵某的行为不符合侵占罪的犯罪构成，应当认定为盗窃罪。

（四）从二罪的区别中把握“持有”的正确含义

侵占罪和盗窃罪都以他人财物为对象，都侵犯了公私财物的所有权，主观上都是出自故意，并都以非法占有他人财物为目的；犯罪主体都是一般主体，即凡已满16周岁、具有刑事责任能力的自然人均可成为该罪的主体。这是二者的共同之处。但是，二者有着明显的区别：

其一，犯罪故意的内容和产生的时间不同。侵占罪的行为人认识到自己是以非暴力的手段非法占有自己业已持有的他人财物，且犯罪故意只能产生于持有他人财物之后；盗窃罪的行为人认识到自己是以不为财物所有人或持有人知道的秘密方法非法获取他人财物，且犯罪故意只能产生于非法获取他人财物之前。

其二，犯罪的客观方面不同。侵占罪的手段既可以是秘密的，也可以是公开的或半公开的，而且必须是拒不退还或交出他人财物的，才构成犯罪；而盗窃罪的手段只能是秘密的手段，而且即使窃取他人财物之后又主动退还的，也已构成犯罪。

其三，犯罪对象不同。侵占罪的对象只能是行为人在犯罪前已经持有的他人财物；而盗窃罪的对象则只能是行为人在犯罪前并不持有的他人财物。其中犯罪对象方面的差异应是区分侵占罪与盗窃罪的关键的因素。这里对持有的科学理解对于合理区分侵占罪和盗窃罪的界限具有极其重要的意义。

笔者认为，理解刑法意义上的持有，不能脱离我国刑法关于侵占犯罪的规定。《刑法》第270条第1款所谓的持有（即代为收管），一般是指行为人经原财物所有人或管理人的委托授权而持有他人财物，但虽未经原财物所有人或管理人的委托授权对其财物的持有也应包括在内。《刑法》第270条第2款所谓的持有即指，行为人未经原财物所有人或管理人的委托授权而自行持有他人之物。因此，刑法意义上的持有应包括有法律根据的持有和无法律根据的持有两种情况在内。此为刑法上持有的第一层含义。显然与民法上所说的享有财物占有权情况下的占有有异。刑法上“持有”的第二层含义是，持有并不仅限于行为人对他人财物的事实上的持有，即不以直接控制着财物为必要，法律上的持有（如占有他人有关记载财物所有权的凭证）也应包括在内。故持有应是行为人在法律上或事实上对他人之物的控制状态即他人的财物在行为人自己的实际控制范围内。因为，一般行为人只有在事实上直接控制着他人财物，才可能将其非法占为己有而构成侵占犯罪。但现实生活是复杂的，不少时候出于财物管理或交易、流通上方便的考虑，财物无须也无必要总是由所有人或持有人在事实上直接控制着，可以通过某种记载其财物所有权的凭证如存单、提货单等有价证券而在法律意义上实际控制着财物，这种对财物的控制即属于法律上的持有。

*河南省新密市人民检察院［452370］