秦新承

根据中国人民银行2005年《电子支付指引（第一号）》，电子支付是指单位、个人直接或授权他人通过电子终端发出支付指令，实现货币支付与资金转移的行为。电子支付可分为网上支付、电话支付、移动支付、销售点终端交易、自动柜员机交易和其他电子支付。近几年来，随着信用卡、互联网的普及和电子支付方式的广泛使用，与上述因素紧密联系的诈骗犯罪开始出现并迅速成为侵害人民群众财产、阻碍电子商务发展和危害网络市场交易安全的主要公害。与此同时，此类案件的证明难度以及司法资源的相形见绌也给司法机关带来了严峻挑战。为有效打击和遏制诈骗犯罪，势必需要突破现有立法关于诈骗罪纯正数额犯的规定，赋予情节以独立定罪的法律地位。

一、司法解释对诈骗罪作为纯正数额犯的突破

（一）诈骗罪原为纯正数额犯

通说认为，以一定的数额作为犯罪构成要件的，称为数额犯。1以数额是否为构成要件系统中唯一的程度要素为标准，数额犯可被分为纯正数额犯和非纯正数额犯两类。纯正数额犯是指以数额作为某种行为成立犯罪的唯一程度要素的犯罪，不纯正数额犯是以数额作为某种行为成立犯罪的选择性程度要素的犯罪。2尽管诈骗罪条文中也存在“其他严重情节”、“其他特别严重情节”这些非数额情节定罪量刑因素，但笔者认为，诈骗罪仍属于纯正的数额犯，其成立必须以行为人客观所骗数额或主观指向数额达到一定的标准为前提，情节只能作为是否加重法定刑的依据。理由包括以下几点。

第一，这是刑法文义解释的结果。刑法第266条规定：诈骗公私财物，数额较大的……；数额巨大或者有其他严重情节的……；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的……。按照通常的语言逻辑，数额较大（无论是客观所得还是主观指向）是构成诈骗罪的必要前提条件，而“其他严重情节”应当是指诈骗数额已经超过“较大”但尚未达到“巨大”程度，同时又具有其他从重评价因素的情形。同理，“其他特别严重情节”应当是指诈骗数额已经超过“巨大”但尚未达到“特别巨大”，同时又具有其他从重评价因素的情形。另外，由于行为的社会危害程度应当是渐次递进的，如果“其他严重情节”或“其他特别严重情节”可以脱离数额而独立存在，立法者就应当同时设立一个与“数额较大”相当的情节犯，而不是仅仅为“巨大”和“特别巨大”设立对应的情节犯。通过下表可以比较直观地看出单纯以数额定罪量刑与非数额情节介入情形下的对应关系。

表1 单纯以数额定罪量刑情形与非数额情节介入情况下的对应关系

由于立法者没有设立与数额较大相对应的情节犯，可以断定，诈骗罪中的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”不能独立用于定罪，必须与数额“搭配”适用。

第二，这是与其他刑法条文对比的结果。通过与其他刑法条文进行对比我们也可以进一步明确前述第266条的含义。刑法第388条之1规定了利用影响力受贿罪，根据该条规定，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。与诈骗罪条文不同，该条中，立法者为每个数额等级设定了相应的情节犯，见下表。

从刑法条文的对比不难发现，利用影响力受贿罪中的数额与情节的地位是并列平行的，在认定该罪时，既可以单纯根据数额也可以单独根据情节定罪量刑。而诈骗罪不同，其中的非数额情节只能结合数额适用，使行为的整体社会危害性达到相应法定刑程度。

第三，通过司法解释相关内容可以推出诈骗罪为纯正数额犯。1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第1条规定，“诈骗数额在10万元以上，又具有下列情形之一的，也应认定为‘情节特别严重’。”2011年“两高”《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第2条第2款规定，诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第266条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。根据司法解释，依情节定罪量刑必须以诈骗达到一定数额为前提，否则不能定罪。

（二）司法解释的突破

近几年来，便捷、高效的电子支付方式在为人们提供良好支付环境、推动电子商务快速发展的同时，也为各类诈骗犯罪提供了前所未有的“机遇”，并使得诈骗犯罪数量持续大幅上升，给公私财产造成特别巨大的损失。如近期公安部统一指挥十省区市公安机关，并联手我国台湾地区及东盟8国警方摧毁了两个特大电信诈骗犯罪集团，共抓获犯罪嫌疑人828名。两案共实施电信诈骗案件1800余起，涉案金额均过亿元。3但是，已经侦破的只可能是所有电信诈骗犯罪中的少部分。实践中，大量存在的是仅能查证有群发短信、拨打电话等方式诈骗他人钱财的行为，但被骗结果尚未发生、诈骗数额不甚明确或者难以查清的现象。不过由于诈骗罪属于纯正的数额犯，在被骗资金尚未达到数额较大、行为人主观指向亦难以查证的情况下，很难对其定罪处罚。

在这种情况下，《解释》第5条第2款、第3款规定：“利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的‘其他严重情节’，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：（一）发送诈骗信息五千条以上的；（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的‘其他特别严重情节’，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。”不难发现，尽管《解释》没有明确否定诈骗罪纯正数额犯的本质，但从定罪角度看，《解释》中诈骗罪纯正数额犯的立法性质已被突破。根据《解释》内容，只要行为人发送诈骗信息五千条以上，或拨打诈骗电话五百人次以上，或诈骗手段恶劣、危害严重的，无论是否获得财物，也无论是否以数额巨大财物为目标，都可以直接认定为诈骗罪。

由上观之，《解释》中的诈骗罪已经突破了纯正数额犯的立法规定，而具有了行为犯的“雏形”。当然，我们尚不能说诈骗罪可以是行为犯。因为行为犯通常以实施一定的行为构成既遂为特征。而《解释》对于前述两种“情节犯”都以未遂认定。但笔者认为，这一规定的意义主要在于解决可能出现的量刑失衡，即行为人尚未获得任何诈骗款或诈骗数额较小，按照对应档次法定刑的既遂认定未免量刑失重。事实上，我们完全可以就相应情节制定对应的法定刑，或者明确按下一档次法定刑的既遂认定。但如此规定势必与刑法关于诈骗罪属于纯正数额犯的规定发生直接冲突。从这个层面上讲，这种做法只是解释制定者意图规避“司法解释超越立法”所采取的技术处理。

二、小额诈骗也应适用“突破性”解释

事实上，网络诈骗与电子支付方式的联系更为紧密，而且与电信诈骗在侦破难度、行为模式等方面都具有相似性，而互联网的特点使得诈骗信息的受众更加广泛，因此其整体社会危害性相比电信诈骗有过之而无不及。在网络诈骗中，同样存在类似于电信诈骗的仅能查证有发送诈骗信息行为但难以查证犯罪数额的案件。在互联网领域，这种现象被称之为小额诈骗，即行为人依托互联网和电子支付方式实施的单笔诈骗数额较小但被骗对象极为广泛的诈骗犯罪。这里的“数额较小”既包括单笔数额尚未达到诈骗罪入罪标准但被骗群体数量较大的情形，也包括单笔数额虽达到入罪标准，但因侦破难度大等因素未能引起公安机关足够重视的情形。由于小额诈骗被害人往往分散在全国各地，证明全案损失的难度极大、成本极高，因此，尽管取名“小额诈骗”，但这并不代表全案损失比较小。相反，由于受众广泛，有时多达数十万，真正上当受骗的也可能数以万计，客观损失往往特别巨大。笔者认为，当前互联网空间小额诈骗的大量存在以及今后的发展壮大具有一定的必然性，需要予以刑法规制，理由包括以下几点。

其一，网络的特点为行为人“违约”提供了天然条件。诈骗通常以交易形式存在，诈骗行为实际上就是一种“违约”。博弈论中有一个著名的结论，即无限重复博弈可以带来合作均衡，交易双方都不会违约；而有限的重复博弈，其均衡结果总是不合作的，即必然会有人违约，导致合同中断。4按照这一理论，如果交易一方只追求短期利益甚至一次性利益，那么至少从主观方面来讲行为人放弃诚信的可能性就非常大。在互联网空间，每个人都可以同时面对海量受众的特点为行为人实施一次性交易（即诈骗）提供了天然条件，即只要受众中的很少一部分群体上当受骗，而且只上当一次，整个诈骗行为的“效益”就非常突出。这种情况下，行为人完全没有必要与某个人进行重复博弈，其决意实施违约的概率也相应增加。

其二，行政监管的不完善大大降低了犯罪成本。实践中，有效监管的存在与否是行为人客观上最终是否选择实施欺骗行为的决定性因素之一，因为这直接决定了犯罪成本的大小。根据博弈理论，在不同监管状态下，交易双方的行为及成本收益是遵循一定规律的（详见表3、表4）。

表3 无有效监管条件下买卖双方同时行为的策略空间和支付矩阵

表4 有效监管条件下买卖双方同时行为的策略空间和支付矩阵

如表3、表4所示，在存在有效监管的情况下，无论行为人是作为交易的卖方还是买方，都有可能因为不诚实遭受2A的损失。在有效监管缺失的情况下，选择不诚实的卖方或者买方都有可能获得2A的利益，最多只遭受数量为A的损失。但显然，在整个“交易”过程中行为人不可能因不诚实而遭受财产损失。因此，无论作为卖方或买方，在没有有效监管的情况下，行为人选择不诚实的结果只有两种：一是对方没有上当，获益为0；二是对方上当，获益为2A。这种结果显然有利于诈骗犯罪行为人。当前，我国征信体系尚处于建设初期，尚不具备实名上网条件，现有执法资源也很难对小额诈骗实行有效监督。这种情况下，网络诈骗的成本大为降低，网络空间的小额诈骗最终从主观倾向走向客观现实，并形成俯拾皆是的现实局面。“钓鱼网站+电子支付”是当前网络诈骗最流行的诈骗模式，从以下数据我们可以管窥当前网络诈骗的严峻形势（详见表5）。

表5 近年来处理的钓鱼网站5（此前已累计处理钓鱼网站35648个）

其三，司法实践的“重视不能”纵容了小额诈骗的发展。所谓“重视不能”，是指面对小额诈骗案件的激增，现有司法机关往往显得力不从心，对为数众多的小额诈骗犯罪，无法通过正常程序发挥刑事司法预防和打击犯罪的作用。产生这一现象的原因主要在于以下两点。一是案件量的激增使得司法机关难以及时应对。网络诈骗是近几年产生和激增的一类犯罪，但同期的司法资源不可能得到相应的补充。二是办理此类案件的难度丝毫不亚于传统的大要案。小额诈骗案件涉及管辖冲突、证据效力、取证困难等多个司法难题。同时，司法资源的大量付出也是司法机关不得不考量的因素。从实践操作来讲，将大量司法资源集中到若干单笔数额较小且被害人涉及全国各地的诈骗案件亦不具有可行性。由于大多数小额诈骗案件得不到及时查处，不仅相关行为人会持续实施诈骗行为，其他潜在诈骗主体也会伺机加入。从这一角度讲，司法的“重视不能”客观上纵容了小额诈骗的发展壮大。

《解释》注意到了利用互联网实施的诈骗犯罪，但其重点显然不在小额诈骗，而在于短信、电信诈骗，《解释》关于网络诈骗的规定难以发挥作用。第一，对于利用互联网发布虚假信息的犯罪，仍需要满足数额较大要求。根据《解释》第2条第1款，通过互联网等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，诈骗财物达到数额标准的，可以依照刑法第266条的规定酌情从严惩处。《解释》第2条第2款强调，诈骗数额接近该解释第1条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第266条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。显然，这两款的重点不在入罪，而在量刑。也就是说，在入罪方面，仍需满足《解释》第1条规定的新的最低数额标准。第二，《解释》第5条所规定的情节犯适用范围太窄，对实践中大量存在的某些类型的网络诈骗不具有实际操作意义。《解释》第5条规定，发送诈骗信息五千条或五万条以上的，可直接以诈骗数额巨大或特别巨大的未遂定罪处罚。实践中，确有一些行为人通过网络即时通讯工具向海量受众发送虚假信息，并以此骗取财物。但现实中还有另外一种危害更为严重也是非常普遍的诈骗方式，即通过仿制他人网页，并发布诈骗信息骗取财物的网络诈骗。通过这种方式，行为人往往只需在该网页上发送一条信息即可达到广为人知的效果。如行为人仿制某大型团购网站，开展魔兽世界点卡的团购活动，原价30元，团购价仅需24元即可买入。由于优惠幅度属同期最大，该活动上线仅半天点卡即迅速售罄，共有一万多名玩家蜂拥抢购。但当玩家在团购网站付款完成后，用获得的密码进行充值时才发现，相应的游戏点数迟迟不能到账。经查实，该团购网站指向的点卡充值网站是一个典型的“钓鱼网站”，所购点卡均系虚假。此类案件中，行为人只需要制作一个假的网站、发布一条假的信息、给出一个收款账号，就可以坐待他人上钩。但对这类钓鱼诈骗行为却很难按照《解释》定罪量刑。

笔者认为，小额诈骗与《解释》所规制的单纯发送短信、拨打电话的行为有着基本相同的本质。从对象来讲都具有受众广泛的特点；从潜在危害上看都可能造成整体的重大损失；从侵害手法来讲都是利用了电子支付方式。此外，小额诈骗还面临着被害人查找困难这一有别于电信诈骗的特点。实践中，由于大量被害人被骗财产数额较小，如数十元、数百元等，基于报案成本之考虑以及公安部门是否受案之顾虑，很多被害人并不报案，这给公安机关证明行为构成犯罪或者证明行为的危害程度增加了很大困难。综上，电信诈骗与小额诈骗本质相同、表现相似，社会危害性上甚至更加严重。但《解释》并没有明确将这种形式的犯罪纳入情节犯规制范畴。

三、诈骗罪的重新定位——非纯正数额犯

尽管笔者认可上述《解释》的合理性，并认为以情节定罪的规定有必要扩展到小额诈骗，但《解释》确已突破刑法规定，存在越权之嫌。从有利于打击犯罪以及理顺司法与立法的关系角度来看，笔者认为，可以借鉴他国立法实践，同时结合我国先前立法经验，通过完善立法明确诈骗犯罪非纯正数额犯的定位。

（一）境外立法借鉴

英国、日本、德国的刑法和我国台湾地区“刑法”中，诈骗罪全部属于实行犯。如英国《2006诈欺法案》规定，任何意图为自己或他人获益、使他人受损或将他人置于受损之险境，作虚假陈述（不真实或误导）、不披露依法应披露的信息或不诚实地滥用职位便利的行为，都构成诈欺罪。日本刑法规定，欺骗他人使之交付财物的，处十年以下惩役。在日本，冒用他人身份骗领存折的行为构成诈骗罪，但这种认定并不针对存折所对应的资金，而是存折这一物理实体。日本刑法认为，与有价证券直接代表一定财物不同，存折只是一定财物的证明，因此获得存折并不等于获得财产。但是通过欺骗手段获取存折的行为却构成诈骗罪。由此可以看出，日本刑法对于诈骗罪基本没有数额要求。德国刑法中的诈骗罪也是典型的行为犯，“不法的以诈骗为目的而实施的行为一旦结束，诈骗即为既遂。因此，对于契约中的诈骗而言，只要契约签字画押即为既遂；对于通过扣押物件构成的诈骗而言，只要毁掉、隐匿此等物件即为既遂；对于伪造证书构成的诈骗而言，只要实施欺诈性的伪造或者制作即为既遂”。6我国台湾地区“刑法”也没有对诈骗罪设定数额要求，只要意图为自己或第三人不法之所有，以诈术使人将本人或第三人之物交付的就构成诈骗罪，并明确规定处罚诈骗罪的未遂。

（二）程序影响实体之必然选择

在存在大量发送诈骗短信、拨打诈骗电话以及在互联网空间发布诈骗信息行为的情况下，按传统犯罪证成方式证明行为构成诈骗罪往往还需要通过寻访大量被害人，以查证全案诈骗数额。但是，由于网络诈骗的被害人往往处于流动状态，而且分布在全国各地，通过传统办案方式查证犯罪必然需要巨大的司法资源投入。并且，由于采用电子支付方式，办案中还存在电子证据的效力是否有效以及证据如何固定等等司法难题。笔者认为，应对此类案件只能寻求立法的突破，即对此类行为构成犯罪不再要求达到一定数额标准或形成一定实害，这也是程序影响实体之必然选择。所谓程序影响实体，是指对于难以通过正常诉讼程序证明为犯罪但又被实践证明具有严重社会危害性的行为，通过修改犯罪构成要件或者新设罪名，直接将该危害行为规定为犯罪的做法。事实上，我国刑法中很多罪名的设置或条文的修改都能体现这一观点。如巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款不报罪，都是基于大量的贪污受贿行为难以查证之原因而突破常规举证原则设立的兜底性罪名。再如，《刑法修正案（八）》将入户盗窃、扒窃等行为作为独立入罪情节，也有减轻证明压力、方便定罪处罚之考虑。对于电信诈骗、小额诈骗而言，行为一旦实施，即使不存在实害，其行为至少侵害了正常的电子商务秩序和交易安全，已经产生了较严重的社会危害，可以认为已经具备应受刑罚处罚的社会危害程度这一犯罪实质特征。

（三）立法完善之设想

在罪状设置上，笔者认为，可以借鉴刑法第388条之一利用影响力受贿罪的刑法条文，将刑法第266条修改为：“诈骗公私财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。”通过这种表述，使情节成为与数额平行并列的定罪因素，即情节可以在没有实害数额、主观指向亦不明确的情况下，独立成为认定诈骗罪的要素。

需要注意的是，如果立法采取如上修改方式，必然面临着如何解释“较重情节”以及现有司法解释内容如何调整修改等问题，否则势必带来新的认识分歧或造成不必要的担心，如较重情节的滥用等。笔者认为，首先，应当通过司法解释明确“较重情节”、“严重情节”及“特别严重情节”的范围或认定条件。尤其是“较重情节”的界定，它直接涉及行为是否构成犯罪，因此，通过列举等方式述明行为的危害程度非常重要。根据目前情况，可以将以非法占有他人财物为目的而多次实施诈骗，通过互联网、短信、电话等方式发布诈骗信息等行为纳入情节较重范畴，并可视不同情形给出参考法定刑。其次，对现有司法解释内容作必要调整。如对前述《解释》第5条第2款，可以修改为“利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的‘其他严重情节’，以诈骗罪酌情从轻或减轻处罚”。同时也应当对《解释》第5条第3款作出相应修改。

注：

1陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第579页。

2唐世月：《不纯正数额犯略论》，《政治与法律》2004年第6期。

3王鹤：《改号平台盗用110，日拨上万诈骗电话》，《广州日报》2011年10月4日A3版。

4师青红主编：《网上支付与安全》，北京大学出版社2010年版，第168页。

5根据中国反钓鱼网站联盟官方网站2010年以来发布的数据整理。

6[德]安塞尔姆·里特尔·冯·费尔巴哈：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国方正出版社2010年版，第358页。