张爝王强

（南京师范大学法学院 南京工业大学法学院，南京 210009）

审视检察侦查强制措施：宽严相济刑事政策具体贯彻

张爝王强

（南京师范大学法学院 南京工业大学法学院，南京 210009）

职务犯罪侦查程序视域下的宽严相济刑事政策实现，应当立足于侦查主体、侦查对象和侦查场（侦查过程中调查取证和强制措施的适用）之三元结构，围绕被追诉人司法处遇这一核心论题展开。严密侦查措施及配套系统和改良刑事强制措施系统是宽严相济刑事政策的具体落实。

职务犯罪侦查；宽严相济刑事政策；侦查措施；强制措施

一、职务犯罪侦查中的宽严相济刑事政策解读

检察侦查中的宽严相济刑事政策，一方面强调对轻微犯罪、过失犯罪的宽松政策——不予逮捕或及时变更强制措施；另一方面，体现从严治吏的态度和决心。2006年12月28日最高检《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》（以下简称《意见》），强调“依法严肃”，突出重视程度、强调侦查过程有法必依。换言之，“严”不仅有处遇的“严厉”，更注重态度的“严肃”、司法的“严格”，强调“严厉”的有的放矢、不得已和可选择性，强调“严厉”的“严肃、严格”基础。《意见》关于职务犯罪侦查中的宽严相济解读，体现了比较完整的结构体系，不仅有轻罪、重罪间的宽严结构，而且特别注重重罪之内“严格”与“严厉”的宽严相济，与“严打”政策从快从重立场截然不同。

刑事政策观念深入刑事司法领域，将对象扩大到被追诉人，这使得刚进入刑事司法程序、沦为被追诉者的嫌疑人就成为刑事政策关注的对象。将被追诉者纳入刑事政策对象范围，并非基于有罪推定观念，而是因为被追诉者在刑事诉讼中面临国家强制力的特殊地位,是特殊预防的重要组成部分。至此，司法处遇成为现代刑事政策的重要内容。“在刑事司法诉讼阶段所采取的措施即司法处遇，对防止犯罪人的再犯和重返社会来说，是极为重要的。”［1］P160职务犯罪侦查中的宽严相济刑事政策贯彻落实，正是围绕侦查阶段被追诉人“司法处遇”展开。侦查是具有相向目的性的活人或活人集团的抗争，属活力对抗形式：“侦查主体与对象”是对抗、互动的主角，“侦查手段和措施”是对抗、互动的场域（姑且称“侦查场”），“司法处遇”则成为双方对抗、互动的主题。立足侦查主体（检察院（官）及其侦查权）、侦查对象（被追诉人、辩护人及其诉讼权利）、侦查场（侦查手段、措施）三元结构，以宽严相济刑事政策要求，审视侦查活动，处理“司法处遇”问题，无疑具有重要意义。

二、高拘留逮捕羁押率：贯彻宽严相济刑事政策的硬伤

职务犯罪侦查贯彻宽严相济刑事政策，以侦查主体及其所需的、合理建构的职务犯罪侦查权为前提，而重拾被放逐的嫌疑人，体现了宽严相济政策的人权关怀。但无论侦查权力运作与权力制衡，还是嫌疑人诉讼权利保障，目的都是为侦查活动在案件侦破与人权保障间最大限度的协调，是为了嫌疑人侦查阶段处遇的合理性，而承载这一切的就是侦查场——侦查活动的开展、侦查措施的运用。

刑事诉讼中的比例原则，要求刑事追究措施特别是涉及基本权利的措施在种类、轻重等方面，必须要与所追究的犯罪行为相适应，强制措施“应当严格限制在程序必要之范围内，与所追究罪行的严重性相称，并且不应当侵犯人的尊严。”［2］P147比例原则与宽严相济刑事政策要求如出一辙。犯罪侦查措施是一个轻重有别、种类繁多的“金字塔”系统，任何必需的（也必须是规范的）侦查手段的缺失，都会引起系统结构疏松，结局或者无能为力、置之不理；或者措施趋重、比例失衡。因此，侦查阶段贯彻宽严相济刑事政策的效果，取决于侦查措施系统的严密和规范程度。

侦查阶段的 “从严”不等于一律逮捕羁押，“从宽”不等于羁押替代措施。侦查羁押是侦查措施“金字塔”塔尖，其地位犹如死刑之于刑罚体系，如同决不允许对所有严重犯罪都处以死刑一样，对涉嫌重罪的嫌疑人一律逮捕羁押，绝对是个错误。可见，侦查阶段的“从严”处遇也应该是个子系统，合理的“从严”应当是有效性、必要性基础上的“从严”处遇，应尽可能在“金字塔”塔基、塔身实现“从严”处遇分流，因为羁押终究是侦查活动中最大的风险。宽严是相对的，相对于逮捕羁押，我们可以说侦查阶段其他措施都显露“宽”的一面。因此，我们并不赞成在侦查阶段简单的区分轻重罪，讨论轻罪如何从宽、重罪如何从严。职务犯罪侦查经历受案、初查、立案、侦查到侦查终结，侦查手段和强制措施的适用总体呈现由轻到重、由任意到强制、从秘密到正面接触的特点。宽严相济刑事政策落实，不能仅仅拘泥于结果状态，应当迎合侦查过程渐进性特征，在攀爬逮捕羁押之巅的道路上，实现嫌疑人处遇的分流，减少“塔尖”压力。必要分流是处遇合理性的表现，体现了从宽精神；经过“过滤分流程序”后适用的逮捕羁押，才是真正在“严格”基础上的“严厉”。

审视我国现有刑事诉讼法律体系下职务犯罪侦查措施及配套体系，严重的结构疏松，使分流途径萎缩，大量嫌疑人拥堵在金字塔顶或通往塔顶路上。拘留、逮捕羁押使用的高概率依然是当代中国犯罪侦查实践贯彻宽严相济刑事政策的硬伤，解决拘留、逮捕高使用率，不是提出什么情况下应当适用取保候审等替代措施、提高侦查人员素质等方案那么简单，问题解决还得从拘留、逮捕的目的说起。

拘留、逮捕羁押适用目的有二：一是提供程序保障，包括确保犯罪嫌疑人及时到案和保证侦查机关顺利搜集证据；二是预防再次发生危害社会行为。

就职务犯罪而言，重点是前者。将嫌疑人与外界隔离是非常奏效的侦查策略，隔离有利于突破嫌疑人心理防线，便利侦查机关及时讯问，取得口供；同时也便于侦查机关外界侦查活动开展，减少毁证、串供、结成攻守联盟可能性，形成“以证到供、以供到证、供证互促”良性互动。拘留后最长14天的羁押期限（职务犯罪），逮捕后最长7个月的羁押期限，不论是对隔离、讯问嫌疑人还是防止嫌疑人毁证、串供、翻供等，都是有效而便利的方式。如此一劳多逸的措施，只要在法律允许范围内，又有什么理由拒绝？因此，缓解拘捕高使用率、提高拘捕羁押适用合理性，关键是一要丰富侦查措施、以有效侦查手段分担羁押所承受的部分目的；二要规范强制措施体系，严格羁押适用门槛，实现另一部分目的在强制措施范围内的分担。

三、刑事强制措施系统内的成因分析

丰富完善侦查及配套措施，可在一定程度上分流拘留、逮捕羁押所承受的调查取证的部分任务。但一方面，讯问嫌疑人，取得口供仍然是一项必要的侦查手段，尤其职务犯罪侦查，“由人查事”的进路，物证少、言词证据、书证地位突出，嫌疑人反侦查能力强以及外界干扰大、证据收集固定难等特点，决定了口供在职务犯罪侦查中的突出地位以及隔离控制嫌疑人对保障侦查活动顺利开展的重要意义；另一方面，侦查中，拘留、逮捕羁押等强制措施意义并不仅 （甚至不主要）在于协助调查取证，更重要的是其隔离性质本身所具有的预防再犯、候审的目的和功能。足见强制措施在职务犯罪侦查中的必要性，但这不足以成为拘留、逮捕高使用率合理的理由，拘留、逮捕不是强制措施的全部。因此，拘捕高适用率的缓解，需要实现目的在强制措施体系内的分担。

这里强制措施专指为保障刑事诉讼顺利进行而限制或剥夺人身自由的强制措施，包括刑诉法规定的拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。从组成上看，强制措施体系有紧急也有常规型、有长期也有短期型、有剥夺自由也有限制自由型、有强制到案措施也有强制候审措施，可谓门类齐全。但深入强制措施具体内容和实际落实，现行强制措施更像五种措施的简单堆积，系统性分流作用缺失是拘留、逮捕高适用率在强制措施系统内的原因。

首先，紧急型强制措施变异——拘留的常规化。根据刑诉法之规定，职务犯罪侦查中的拘留，即检察机关为保障侦查活动顺利进行，对犯罪后企图自杀、逃跑或在逃的，或有毁灭、伪造证据或串供可能的重大嫌疑分子，依法采取的临时剥夺其人身自由的一种强制措施。拘留“紧急情形”下适用的“临时性”强制措施的功能定位，大致相当于国外的无证逮捕，决定其只能在较短时间内剥夺人身自由或应在较短时间内决定变更为常规性措施。但事实上，立法赋予拘留措施长达14日（公安适用时37日）的羁押期限，“特殊情况”、“流窜作案、多次作案、结伙作案”等措辞广阔的自由裁量空间，加之拘留适用的自行决定权，不仅使拘留“应对紧急情形”性质变异（未经拘留直接逮捕的案件屈指可数），而且致使拘留“临时性措施”定位异化（多数案件被延长至最长羁押期限）。或者说由于我国强制措施体系，逮捕和羁押不分离、拘留和羁押不分离，使得我国刑事强制措施体系中类似西方国家“逮捕”、“有证拘捕”等措施的缺失，从而使本应是紧急临时性措施的“拘留”业己承担无证拘捕、有证拘捕甚至羁押等多种措施的使命。

其次，短期强制到案措施的窘境——拘传的无用。职务犯罪书面证据突出，甚至“一对一”证据形态的特点，口供重要性远胜普通案件。但获取口供往往需要一定时间的有效控制和与外界隔离，这需要强制措施的保障。这一措施首先是拘传，因为拘传常常是侦查部门与嫌疑人正面交锋的第一回合，但刑诉法“最长不超过12小时”的规定，使侦查机关在这次交锋中陷入被动。因为心理规律使然和趋利避害权衡的需要，使12小时往往只能起到检验前期调查成果、双方相互摸底试探的作用，嫌疑人总是抱“顶过12小时再说”的侥幸心理应付拘传。拘传效果产生的时间得不到保障，使侦查机关或寄希望于之后适用的拘留措施，以延长讯问时间（一定程度上促成拘留异化）；或求助于纪检监察部门“双规”、“两指”等非诉讼措施；或超时限拘传讯问、违法适用监视居住“变相羁押”；或听之任之、承受串供毁证等风险。拘传的尴尬、“12小时现象”，已成为当前职务犯罪侦查工作一大难点。

再次，强制候审措施失衡——取保候审、监视居住的困境。目前侦查阶段监禁类强制措施的高使用率，也有强制措施体系内非监禁类措施的不完善所致。取保候审、监视居住立法的“可以”规定，与逮捕的“应当”形成鲜明对比，加之适用标准“不致于发生社会危险性”的模糊，决定了两类措施的可选择性。规避可能存在的妨害诉讼、再犯风险，致使当事人的取保候审申请权形同虚设。同时，取保候审、监视居住本身规定的不合理，使得二者难以使用或者在使用中问题不断。例如取保候审的人保难、供选择的附带条件缺乏难以发挥保障诉讼之功能，使取保候审异化为侦查机关“以案养案”、筹措办案资金的手段，在社会造成“违法犯罪不要怕，交足钱额就回家”的恶劣影响。至于监视居住，更是在侦破犯罪和保障人权的博弈中挣扎，或者异变成“变相羁押”，侵犯了被监视者及同居者合法权益，或者无人问津，比取保候审还要轻缓。取保候审、监视居住的“自掘坟墓”致使自己的生存空间更显狭窄。

四、刑事强制措施系统内的疗治

以上分析了拘留、逮捕高使用率在刑事强制措施体系内的原因。在此仅就刑事强制措施体系建构、强制措施内容完善简要展开：

首先，一次拘传时限延长。借鉴国外经验，将检察机关在侦查职务犯罪案件中对嫌疑人的一次传唤、拘传时间规定为不得超过24小时，特殊情况下经检察长批准，可延长至48小时；［3］同时明确两次拘传时间间隔（不少于12小时为宜）。

其次，区分针对现行犯和正在逃跑、毁证等妨害诉讼行为的紧急情形下适用的临时性拘留措施（无证拘捕）和针对嫌疑人适用的拘留措施（有证拘捕）。一方面，职务犯罪侦查中，发现嫌疑人自杀自残、逃跑或者正在隐匿、毁弃证据或者转移赃款赃物等紧急情况，赋予侦查部门无证拘捕权是必要的；另一方面，对有重大犯罪嫌疑的，经检察长决定，可适用有证拘捕。确立有证拘捕，一则可避免实践中广泛适用的拘留措施与立法中拘留——紧急情形下临时性措施的定位——之矛盾；二则可填补我国刑事强制措施体系中由于逮捕和羁押的同一性所导致的类似西方国家单独存在的“逮捕”措施的空白。当然，考虑到有证拘捕属强制到案措施，现有体制下14天的羁押期限明显过长，笔者建议，检察机关在职务犯罪侦查中适用拘留（有证拘捕）的，应当在7日内作出是否批准逮捕决定（侦查机关应在3日内提请批准逮捕，特殊情况可延长1日，侦监部门应在3日内作出是否批准逮捕决定）。对于无证拘捕的被拘捕人，应在24小时内讯问，发现不应拘留的立即释放，并至迟在48小时内转化为取保候审、监视居住或有证拘捕等常规性强制措施。（1）

最后，强制候审措施内部协调。监禁和非监禁体现了宽严两方面政策。较少适用取保候审等措施，除执法观念、侦查模式以及严打惯性等外部原因外，还主要在于强制措施领域内，取保候审、监视居住条件规定不明确、执行方式难运作、诉讼功能难保障等制度性缺陷。因此，变革必须从强制措施的具体内容和适用条件入手。

取保候审的完善。作为强制措施中最轻微的处遇方式，取保候审体现宽严相济宽的一面，在人权保障和保障诉讼的价值博弈中，得之人权保障，却冒着妨碍诉讼的较大风险。因此，完善取保候审，就是要在保障被追诉人基本自由的状态下，根据罪行严厉程度和社会危险性判断，选择必要附带条件，减少妨碍诉讼风险。现有取保候审制度附带条件缺失，直接导致该措施适用有限。增设附带条件，应在以下方面完善：（1）必要时保证人和保证金可并用；（2）保证金可由嫌疑人本人缴纳，也可由其他自然人、单位代为缴纳，鼓励专业担保公司的建立；（3）保证金可是现金，也可是有价证券或不动产；（4）除刑诉法第56条规定条件外，必要时还可附带其他条件，如不得接触本案被害人，不得妨碍本案鉴定人，禁止出入娱乐场所或特定场所，上交机动车（船）驾驶证、护照等有效证件，每天定时报告活动情况，接受酒瘾、毒瘾等的治疗等。（2）

监视居住的完善。监视居住是现有刑事强制措施体系中最受争议的一个，笔者赞同保留观点，毕竟监视居住介于取保候审和逮捕之间，成为两者间必要的缓冲，实现强制候审措施系统由轻到重平稳过渡、更显饱满。监视居住适用率低并非坏事，当前司法机关有限人力、物力、财力也不允许监视居住的高适用率。因此，索性将监视居住定位为补充性强制措施，即只有在不宜适用取保候审、逮捕措施，但又确需采取强制措施的情形补充适用：（1）对符合取保候审条件，但确无法提出保证人或交纳保证金，但又确需采取一定强制候审措施的被追诉人。考虑到监视居住较之取保候审更为严厉，此时监视居住，以固定住所为原则，应采用间断式，甚至被动的、间接方式，并将监视范围扩展到以固定住所为中心的正常生活、工作所必要活动区域。（2）采取取保候审明显不足以防止发生社会危险性，但又不宜或不具备逮捕条件的被追诉人。包括可能判处3年以下有期徒刑的被追诉人，但又有累犯、主犯、自伤自残、危害国家安全犯罪、暴力犯罪等不宜适用取保候审情形的；违反取保候审规定，情节严重，需要变更强制措施，但又不宜或不具备逮捕条件的。（3）应当逮捕，但证据不足或严重疾病、怀孕、哺乳婴儿等不能逮捕的情形，同时予以取保候审又不足以防止发生社会危险性的。（4）对违反监视居住规定，情节严重，符合逮捕条件的，予以逮捕；不符合逮捕条件的，可变更监视地点、监视方式、使用电子监视等手段加强监视力度。

补充措施的定位，就需要监视居住具有更为丰富的内容：（1）执行地点上，应废除住所优先的规定，根据涉嫌罪行、社会危险性判断，选择住所或指定居所作为监视地点；（2）执行主体上，赋予检察机关自侦案件监视居住执行权；引入社区服务机构的力量；（3）除刑诉法第57条规定的条件外，必要时可附带暂扣身份证件、机动车（船）驾驶证、护照等有效证件，暂停移动、固话、网络服务等限制通信自由措施，监督与律师、共同居住人以外的人的谈话和信函等；（4）监督方式上，根据罪行轻重和危险性大小，选择间接监视、直接监视、持续监视、间断监视等方式，必要时可在监视场所外围设置电子监控手段；（5）监视期限上，缩短整齐划一的6个月规定，将监视期限与侦查、起诉和审判期限相对称；（6）健全配套机制，包括折抵刑期、国家赔偿制度等。［4］

取保候审、监视居住的完善，为二者适用创造了条件，问题是立法是否为其适用提供了足够的机会？根据刑诉法及《人民检察院刑事诉讼规则》，检察院对于有下列情况之一的犯罪嫌疑人可以取保候审或监视居住：1.可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；2.可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住，不致发生社会危险性的；3.对拘留的犯罪嫌疑人，需要逮捕而证据不符合逮捕条件的；4.应当逮捕但患有严重疾病的；5.应当逮捕但正在怀孕或者哺乳自己婴儿的妇女；6.被羁押的犯罪嫌疑人不能在法定侦查羁押、审查起诉期限内结案，需要继续侦查或者审查起诉的；7.持有有效护照或者其他有效出境证件，可能出境逃避侦查，但不需要逮捕的。

上述七项条件，后五项可称为适用取保候审、监视居住的特殊情形，特殊情形易于把握，也成为当前适用的主要阵地。但“可以”的立法用语，使立法在明确适用条件的基础上，又赋予司法机关的自由裁量空间，使适用机率大打折扣。因此，应当在立法中明确五项特殊情形下适用逮捕措施的禁令。此其一。

其二，特殊情形下应当适用非羁押措施毕竟是针对少数人的特例特办，一般情况下强制候审措施的选用，才是问题的主要方面。根据刑诉法的规定，对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应当批准逮捕。这与适用取保候审、监视居住的前两项一般情形衔接。“有证据证明有犯罪事实”、“可能判处徒刑以上刑罚”、“有逮捕必要”是逮捕与取保候审、监视居住的分水岭。“有证据证明有犯罪事实”、“可能判处徒刑以上刑罚”是逮捕适用的前提条件，“有逮捕必要”是实质条件。

理论上讲，涉嫌犯罪、罪行轻重、适用必要性三条件的渐进，分别发挥着鉴别可能被追诉的普通公民、追诉成本与追诉效果比例的实体控制以及追诉成本与追诉效果比例的程序控制三种功能，以实现逮捕适用的层层过滤，控制诉讼风险，力求人权保障和犯罪追诉相对合理。［5］P202但实践恐怕并非乐观。就前提条件而言，问题主要出现在“可能判处徒刑以上刑罚”条件上，刑法个罪最低法定刑幅度无一例外挂有有期徒刑，而宣告刑以法定刑幅度为基础，这意味着无论这里的刑罚理解为法定刑还是宣告刑，皆可认为所有涉嫌犯罪的行为都“可能判处徒刑以上刑罚”，这样“可能判处徒刑以上刑罚”条件沦为一纸空文。

“有逮捕必要”的实质条件，最高检和公安部发布的 《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》第1条和最高检《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第7条，将“有逮捕必要”的情形和综合考虑的因素予以具体化，这为我们判断“社会危险性”提供了参数，但“社会危险性”的未然性特点，依然无法根本改变“‘社会危险性’是个筐，嫌疑人任何情况都可往里装”的窘境。

“有逮捕必要”、“社会危险性”条件的未然性、不确定性和“可能判处徒刑以上刑罚”条件的无用性，促成了逮捕的无阻碍适用。控制逮捕适用范围，不仅要贯彻上述解释的判断标准，更重要是增加或提高适用条件中的确定性因素：1、关于“有逮捕必要”。社会危险性的未然性，决定完全具体化是不可能的，改革思路是缓解必要性判断的随意性。一则应当创建一个对话、评估平台，即逮捕必要性听证、抗辩程序；二则确立逮捕适用禁区，规定“××情形的，不得批准或决定逮捕。”2、关于“可能判处徒刑以上刑罚”。在完善取保候审、监视居住的前提下，提高逮捕适用的刑期要求，规定“对可能判处3年有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应当批准逮捕。”在刑法将“法定最低刑为3年以上有期徒刑”作为轻重罪界分的情况下，应考虑以此作为刑诉法领域涉嫌之罪轻重的界分。这里，3年有期徒刑并非法定刑，而是宣告刑。（3）

其三，在提高逮捕适用条件，确立“以取保候审为主，逮捕只有在取保候审不能时适用”原则的基础上，为切实贯彻 “可捕可不捕的不捕”规定，一方面，对于是否适用逮捕两可的情形，可以以被追诉人同意附加适用电子监控等附带手段（当然附加条件不得超越采取的强制措施的范围，不得侵犯当事人合法权益）为代价，不予逮捕；另一方面，建立检察机关量刑建议制度，根据犯罪事实和被追诉人具体情况（特别是候审期间危险性表征），依法向审判机关提出对被告人适用刑罚、执行方式等量刑建议。

注释：

（1）类似意见参见孙长永：“比较法视野中的刑事强制措施”，载《法学研究》2005年第1期。孙文就公安机关有证拘捕期限加以修正（最长不得超过21日），对检察机关有证拘捕期限主张维持现状。笔者认为，对职务犯罪侦查，在增加必要的特殊侦查手段、改进取保候审、监视居住等强制措施等前提下，适当缩短羁押期限，是有一定空间的。

（2）参见朱孝清：“职务犯罪侦查措施研究”，载《中国法学》2006年第1期；孙长永：“比较法视野中的刑事强制措施”，载《法学研究》2005年第1期。

（3）也有主张以“可能判处5年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑”作为逮捕条件。参见宋英辉：“职务犯罪侦查中强制措施的立法完善”，载《中国法学》2007年第5期。

［1］［日］大谷实.刑事政策学［M］.黎宏译.北京:法律出版社，2000.

［2］陈永生.侦查程序原理论［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2003.

［3］王建明.健全和完善职务犯罪侦查措施要论［J］.人民检察，2005，（6）.

［4］潘金贵.监视居住保留论:反思与出路［J］.人民检察,2007，（14）.

［5］杨正万.宽严相济刑事政策与批捕权的行使［A］.卢建平.刑事政策评论(第一卷)［C］.北京:中国方正出版社，2007.

（责任编辑 吴兴国）

D926.34

：A

：1001-862X（2011）01-0098-06

江苏省博士后科研资助项目（编号0801047C）；江苏省高校哲学社会科学基金项目（编号09SJB820013）

张爝 （1969-），南京师范大学法学院博士后研究员，南京工业大学法学院副教授，主要研究刑事诉讼法学。王强（1981－），南京师范大学法学院博士研究生，南京工业大学法学院讲师，主要研究刑法学。