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在中国，谈及劳动关系是一个沉重的话题。原因一是研究劳动关系时，虽然理论上有明确的定义，但实务上并没有一个清晰的判断标准、界定方式，而同时劳务关系、劳动法律关系、事实劳动关系等诸多问题又无法回避，“才下眉头，却上心头”，“剪不断，理还乱”。原因二是由于劳动关系的存在是我国适用劳动法、劳动合同法、劳动基准法以及社会保险法的前提，局部理论的不清可能导致整个法律适用的混乱。因此，准确而快速地界定劳动关系实际是一把双刃剑，一方面保护弱势的劳动者，另一方面威慑企图违法的雇主。

一、 劳动关系的“纯化”

1.复杂化的中国劳动关系。 在中国，虽然称劳动法保护劳动关系，实际上严格而言，劳动法真正保护的是劳动法律关系。实际上，除了劳动法律关系外，在中国，提及劳动关系不得不论及劳务关系、事实劳动关系等其他几个术语。真正受劳动法全面保护的是劳动法律关系，而劳务关系不受劳动法调整，事实劳动关系和无效劳动关系则只获得部分保护。

劳务关系为何？纵横观察各国民法、劳动法历史、现状，竟然找不出与我国劳务关系等同的概念，更不用说制度安排的。劳务关系如何在中国诞生，意在保护何种法意，说不清、道不明。虽然教科书言，劳务关系是当事人依据民法而形成的提供劳务的权利义务关系。与劳动法律关系的联系与区别有若干，例如法律依据不同，劳动关系适用劳动法，劳务关系适用民法；主体不同，前者适用企业和劳动者，后者适用平等民事主体；内容不同，前者具有对劳动过程的控制力，后者在于劳动成果的提供云云。这些抽象的文字区别并没有真正道出劳务关系与劳动关系的本质区别。但可悲的是，本来应该建立劳动关系，但被企业巧妙包装后，变成了劳务关系，农民工的劳动权保护就无从谈起了。

同时，事实劳动关系、无效劳动关系的出现导致劳动合同法的不全面适用，而劳动基准法、社会保险法更是难以适用。

2.取消无谓概念、纯化劳动关系。因此，要保护劳动者的权益，必须将中国纷繁复杂的劳动关系“纯化”。首先必须取缔作为大杂烩与挡箭牌的劳务关系的概念，劳务关系中有两个问题必须澄清。一是还原纯粹的民法关系、有名合同。劳务关系中有很大一部分实际上指的是民法上的有名合同：加工承揽合同，即承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。因此，遇及此类合同，就应当还原其真实名称，而不必冠之于“劳务合同”。二是正视劳动法的历史演进，及时调整劳动关系范围。其次，废除事实劳动关系这个不该出现的名词。当逐一分析事实劳动关系的种类时会发现：由于劳动合同法实际上承认口头合同的效力、也承认一定程度的多重劳动关系，事实劳动的绝大多数情况（一是基于无书面合同，二是基于多重劳动关系）都正式纳入劳动合同法调整，可以还之于主流了。仅剩下无效劳动关系，可以通过特殊的途径去解决（见下文详述），因此并无保留事实劳动关系这一概念之必要了。这样的做法，在于杜绝雇主利用概念的模糊状态，寻求一己私利，游走于法律之间。

二、劳动关系的“静化”

1.泛化的劳动派遣关系。伴随着全球经济的多样化、一体化，劳动关系出现的许多新的趋势。当前，全日、定点地向一个雇主提供劳动的传统相对“静态”的雇佣关系已经被极大挑战和突破，无论是发达国家还是发展中国家，出现了更加“动态”的诸如劳动派遣、多重劳动关系等新型劳动关系。这些现象冲击着劳动法传统理论，影响了典型劳动关系（尤其是对诸如农民工、女性等弱势群体的保护）。

在全球经济的一体化下，中国不可避免地走上了这条道路，而且可谓走得更远。回顾劳动派遣的历史，对其否定性评价一直都绵绵不绝。在劳动合同法实施前，有学者将我国劳动派遣的发展状况形象地概括为“快速发展、潜力巨大、无序竞争和缺乏规范”。虽然随着新法对劳动派遣的规范，无序状态得到了一定的改观，但企业界对此的解读更多的是“中国的劳务派遣合法了”；一时间，劳动派遣在各种行业普遍开花。虽然新法明确规定了劳务派遣单位的雇主地位，并详细列明了劳务派遣协议内容，规范了用人单位、用工单位、劳动者的权利义务关系，但是在实务中劳动派遣仍然成为部分用人单位转移用工风险、规避劳动法律责任的手段。

2.立法的检讨。究其原因，立法缺陷是导致现状的硬伤。最关键的是对劳动派遣适用范围的规定过于模糊，导致劳动派遣岗位无限“泛化”，纵观各国立法模式，有正面列举和反面禁止不同方式，从立法态度上也有宽松之分。例如日本劳动派遣法的四次修改，体现了随着立法态度的变化而如何采用了上述不同的方法论。日本劳动派遣法于1986年制定，当时采用正面列举的方式严格将派遣行业限定在14 种制造业。由于日本劳动派遣业呈现不断扩大的趋势，对其的立法态度也日渐宽松。该法后来经历了四次修改，其中1999年在方法论上进行了变化，改为用反面禁止的方法将不许可劳务派遣的行业列举出来：港湾运输业、建筑业、保安业、医疗有关的业务、直接制造、物品的业务。 2003年的修改更是开放了医疗服务行业。法国对劳动派遣的适用范围限定严格。法国劳动法典把劳务派遣的范围限制在临时性工作岗位，在长期性、持续性的工作岗位上禁止使用派遣劳工。立法方式采用的则是正面列举，将临时性工作限定在三种情况。而我国采用所谓的正面列举法，规定“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”。但是，问题一，“一般”外的其它情况是否可以使用劳动派遣，理解似不禁止；问题二，何谓“临时性、辅助性或者替代性的工作岗位”，谁有权解释、如何解释等等都不清晰。于是乎，企业就成为了自己良知的法官，去恣意地适用劳动派遣。这样的结果反不如明确规定可以适用劳动派遣的岗位来得准确，更有限制性。

对派遣机构成立的门槛过低也是造成劳动派遣泛化的原因。其次，我国采用“要派人基准模式”也是导致劳动派遣泛化的原因之一。

综上，以劳动派遣为代表的“动态”劳动关系在中国过于泛化，必须采取针对性的立法对其限制，不能让它们成为雇主手中新的盘剥劳动者的手段。因此，在中国，限制过多、故意规避劳动法的“动态”的劳动关系，回归“静态”、传统的劳动关系是劳动者的期待。

三、劳动关系的“量化”

仅仅依靠纯化、静化劳动关系，仍然无助于劳动关系的认定。因此，劳动关系的界定标准，应当依靠可以量化的标准，去准确定位劳动关系的实质。

1.劳动关系判断因素的量化。中国认定劳动关系的标准包括主体、客体、内容三大要素。具体而言，主体要素上雇员必须具有劳动权力能力和劳动行为能力，雇主可以说企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体。客体是依照劳动法规定的，劳动法律关系主体双方享有的劳动权利和承担的劳动义务共同指向的对象。内容则是雇主和雇员的权利义务关系。但是这些抽象标准在实务中并无助于劳动关系的判断。虽然法理上认为建立劳动关系的核心是判断雇工在雇佣的活动中受雇主的监督、指挥和控制的强度，但是在司法审判中任何通过这个抽象的原则去认定劳动法律关系，却是个困难的问题。为了解决这个难题，建议借鉴美国劳动法判例确定的司法考量因素。

2.劳动关系判断标准的程式化。在传统思路定格中，法律禁止性规定属于强制性规定，违反其的法律行为无效。例如，虽然德国司法上出现过雇主违法而打黑工合同（即非法劳动关系）有效的判例，甚至双方违法但已履行的打黑工合同中的价格担保约定有效的司法判例，但作为德国民法巨擎的梅迪库斯却质疑这些判决，认为法律禁止的打黑工合同应当始终是无效的，尤其是在双方当事人都违法的情况下，因为“无效性的预防性作用，恰恰体现在人们不能够主张被禁止的约定”。由此可见违反强制性规范必定无效的论断是多么得根深蒂固。但德国民法学者的施瓦布却另辟蹊径，认为可以适用半强制性规定，即相对的强制性，“向法律关系中较弱的或更容易受到损害的一方提供最低限度保护的规定是强制性的”，这种情形中的强制性常常是“单方面”的，因此对于这种法律规范“不可以做出有损于但可以做出有利于需要保护一方的变通”。换言之，在劳动法领域的强制性法规应当理解为半强制性规定，如果违反其规定，不能一律认定无效，而应当分析其法律结果对劳动者是否有效。如果对劳动者有利，则应当作出保护劳动弱者的变通处理，认定劳动合同有效，从而适用劳动合同法、劳动基准法和社会保险法。

上述的核心实质在讨论能否给予非法劳动关系相当的劳动法律保护。观察了大陆法系和英美法系对这一问题的思考和判决后，需要审视我国的劳动法律规定。在劳动合同法颁布前，我国对非法劳动关系几乎不给予保护。劳动合同法改观了这一做法，在无效劳动合同和非法经营两方面回应了非法劳动关系的处理问题。规定劳动合同以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更的；用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；违反法律、行政法规强制性规定而被确认无效或部分无效的，劳动者已付出劳动的，用人单位应当按同工同酬的原则向劳动者支付劳动报酬。而且给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。而劳动者对不具备合法经营资格的用人单位已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依法向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。上述规定，尤其在非法劳动关系处理上，在一定程度上起到了对劳动者的保护，体现出了有利于劳动者的“半强制性规定”原则。

（作者单位：中国政法大学民商经济法学院劳动社会保障法所）