王小军

（南阳市中级人民法院 河南南阳 473000）

盗窃罪既遂标准之反思与认定

王小军

（南阳市中级人民法院 河南南阳 473000）

关于盗窃既遂的标准有多种学说，其原因在于对刑法价值取向的不同认识。刑法的价值取向应当是对所有社会权益的公正保护，而不应当偏重对犯罪人或被害人利益的保护。从刑法的应有价值取向和刑罚的目的两个角度来考察，“控制说”作为盗窃罪的既遂标准更具有合理性。

既遂标准；控制说；价值取向；刑罚目的

犯罪既遂是指行为人所故意实行的行为已经具备了某种犯罪构成的全部要件。可见确认犯罪是否既遂，应以行为人所实施的行为是否具备刑法分则所规定的某一犯罪的全部构成要件为标准。我国刑法第264条规定：“盗窃公私此物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑……”，属于简明罪状。因此，如何在法条的基础上，认定盗窃是否既遂就成为理论和实践中的难点。

一、关于盗窃既遂标准的现有学说及评价

中外学者关于盗窃罪既遂标准的分歧较大，概括起来主要有以下几种学说：

1.失控说。这种观点认为应当以财物的所有人是否丧失了对被盗物的控制为认定盗窃罪既遂与否的标准，若所有人丧失了对所有物的控制则是既遂，反之则是未遂。[1]此观点从被害人的角度来认定盗窃既遂与否，具有一定的合理性。但我们探讨盗窃罪既遂的标准，是为了给犯罪人定罪量刑，仅考虑所有人对财物的控制状况，而不考虑犯罪人对财物的实际占有状况，有偏重对被害人保护之嫌。

2.控制说。该观点认为应当以犯罪人是否已经实际控制了所盗财物为认定既遂与否的标准。若犯罪人已经控制了被盗财物，则盗窃行为既遂，反之则是未遂。[2]笔者赞同控制说。

3.失控+控制说。该观点认为要成立盗窃罪的既遂，必须所有人丧失了对财物的占有，并且犯罪人控制了被盗物，否则不成立犯罪的既遂。[3]而实践中存在犯罪人已经控制了财物，但是所有人并没有丧失对财物控制的情况，该观点偏重于对犯罪人的保护，有放纵犯罪之嫌。

4.折中说。该观点认为对于一般财物的盗窃，以失控说+控制说为标准，对于某些特殊财物的盗窃则以控制说为标准。这里的‘特殊财物’是指某些被盗财物在空间上不发生移动的无形财物，由于其本身的特点，在其失窃后，所有人、持有人、使用人并未完全失去控制，但又不能认为这种情况是盗窃未遂。[4]笔者认为该观点实际上等同于“控制说”。实践中关于被盗物控制的情况可以分为：所有人失控，但犯罪人未能控制；犯罪人已经控制，但所有人尚未失控；所有人失控并且犯罪人控制三种情况，而“控制说”包含了后两种情况，即“折中说”所提到的两点。

笔者认为，之所以对盗窃罪的既遂标准存在争议，主要在于对刑法价值取向的理解不同，不同的刑法价值取向决定了对盗窃罪既遂采用不同的标准。而刑罚的目的观对于认定盗窃既遂也起着积极的作用。对此，下文分别予以阐述。

二、刑法的应有价值取向

刑法的价值取向决定着对盗窃罪既遂标准的采用，要对盗窃罪既遂标准有正确认定，首先要对刑法的价值取向能有合理的界定。

1.刑法偏重保护犯罪人的价值取向。李斯特曾今提出“刑法既是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章”。然而，在其后的时间里，该观点却被解读为“刑法是犯罪人的大宪章”。之所以有此种曲解，是有当时封建刑法的余风尚未完全消除，资产阶级的革命成果尚待巩固，人权保障的观念还有待加强的时代背景所决定的。但在今天，保障人权受到各国的极大重视，一系列关于人权保护的国际公约也相继产生，如：《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》。在此前提下，在犯罪人和合法利益的所有者之间，法律如偏向犯罪人，则是对犯罪人的轻纵，对社会正义的蔑视，同时也违背了我国刑法“惩罚犯罪、保护人民”的目的。因此，“失控+控制说”的观点偏重对犯罪人利益的保护而不可取。

2.刑法偏重保护被害人的价值取向。刑法偏重保护被害人的价值取向在今天以“法益保护说”为代表。这种观点实际上可以在古代“结果责任”身上找到踪影。所谓“结果责任”，是指只按照结果定罪，而不考虑犯罪人实施犯罪的主观罪过，因此采用此原则的封建刑法常常既不合理也很残酷。法益保护的观点虽然也考虑犯罪人的主观心理，但是更偏重于对合法利益的保护。在认定犯罪成立以及既遂与否的问题上，往往采取对犯罪人不利的观点，从而形成“刑法是被害人的大宪章”的观念，在司法实践中，其可能导致对犯罪人判处的刑罚过重。而偏重的刑罚会导致犯罪人对刑罚结果的抵触情绪，不利于改造。同时法益保护说的观点，从对社会整体利益的角度考察法益，在某些情况下也会发生放纵犯罪人的情况，如偶然防卫。根据法益保护说偶然防卫的行为人虽然主观上有犯罪故意，客观上有危害后果，但其客观行为没有侵犯刑法所保护的法益，故偶然防卫不成立犯罪。可见这种情况下，法益保护的观点忽视了行为人在实施偶然防卫时完全是一种故意，其主观上具有应受刑法惩罚的恶性。如果对这类行为人仅仅因为没有对整体法益造成损害，就不予处罚，则行为人的人身危险性就没有得到矫正，刑罚的目的就不能得到实现。因此，“失控说”的观点偏重对被害人利益的保护而不可取。

笔者认为，刑法的价值取向既不应当以偏重保护犯罪人以目标，也不应当以偏重保护被害人以己任，而是应当对社会利益采取公正的保护态度，使其成为全体公民的大宪章。“控制说”符合这一刑法价值取向。

三、从刑罚的目的来考察

刑罚的目的决定着对犯罪人定罪量刑的适用。如果说刑罚的目的是报应，是为了平息对犯罪的一种愤怒，那么无疑对犯罪人判处的刑罚越重越能博得民众的赞同。但刑罚的残酷性同预防犯罪的宗旨相违背。它不容易使犯罪与刑罚之间保持实质的对应关系，一旦达到极点，对于更有害和更凶残的犯罪，人们就找不出更重的刑罚以作为相应的预防手段，况且严酷的刑罚还会造成犯罪不受处罚的情况。刑罚报应的观念在今天已经被抛弃，取而代之的是预防主义的思想，即刑罚的目的是为了对犯罪人实施矫正，消除犯罪人的人身危险性，以防止其再次危害社会。“犯罪构成的核心不是构成中的客观要件——‘行为’，而是犯罪构成的主观要件——行为中所包含的主观罪过（故意和过失）”。[5]因而适用刑罚时应当考察犯罪人实施犯罪时的主观恶性大小。

就盗窃罪而言，犯罪人实施盗窃行为之后，有两种情况：第一，犯罪人使所有人丧失了对财物的控制，但自己却没有能够对财物加以控制；第二，犯罪人使所有人丧失了对财物的控制，自己控制了该财物。对比可知，在一般情况下，第一种情形下犯罪人的主观恶性相对于第二种情形而言要较小些，因为如果犯罪人盗窃的意图极其坚定，就会作出充分的准备，例如其会调查被害人的行踪情况、准备可靠的作案工具、考察被害人房屋四周的环境，从而保障盗窃行为的顺利进行，不发生意外，盗窃之所以未遂，就从侧面反应了犯罪人实施犯罪时的主观意图不是十分的坚定，故若采用“失控说”的观点，将第一种情况下的盗窃行为也认定为既遂明显不合适；对比而言，将犯罪人控制了财物方认定为犯罪既遂的“控制说”更为可取。相对于“失控说”而言，在“控制说”的情况下，犯罪人犯罪时的主观恶性更大，更应当认定为犯罪既遂。当然对于犯罪人未取得财物控制权的情况下仅仅认定为犯罪未遂，并不会发生放纵犯罪的后果，因为从法律规定看对于未遂犯是“可以”比照既遂犯从轻或者减轻处罚而不是“应当”。因此，在某些情况下，犯罪人虽然没有取得对财物的控制权，但是仍然反映出较大的主观恶性较大时，也可以不予从宽，而比照既遂犯的标准定罪处刑。

四、对“控制”的理解

关于控制一词的正确理解关系到控制说能否正确的适用。笔者认为，控制须达到对财物的实际支配。从一般意义上讲，只要主体在事实上对财物拥有控制力，则主体与财物间就可形成控制支配关系，至于这种控制支配力是合法还是非法在所不问。这种支配状态应当是一种完全的支配力，即能够达到如同处分自己财物的状态。

首先，部分支配力不能视为已经控制。实践中，犯罪人往往对财物已经取得了较大程度的控制力，甚至已经使所有人或保管人丧失了对原物的控制，但是尚未达到完全控制的程度，仍然不能认定为既遂。

其次，控制说所要求的支配力不完全排除所有人对财物的支配力。一般情况下，犯罪人取得了对财物的支配力，同时所有人也就失去了对财物的支配力，但并非绝对。对于某些具有可复制性财物的窃取，在所有人尚未丧失对财物的控制时，犯罪人已经控制了财物，这不影响盗窃的既遂。

再次，对财物的控制不意味着实际取得财物。在对财物的控制和实际取得之间存在着一个中间状态，多数情况下，这种中间状态极短，控制的同时即取得了财物，如犯罪人从被害人家中直接将耕牛牵走；但有时控制之后行为人由于某种原因并不能实际取得财物，这种情况多发生在犯罪既遂后的短时间内即被发现，犯罪人尚未实际转移财物的情况。

最后，控制财物并不代表实际利用财物。盗窃罪中，犯罪人基于非法占有的目的而将财物转为自己所控制。但是该非法占有并不一定是为了自己而占有，因而也不代表着行为人会实际利用该赃物。促使其实施非法占有行为的更深层次原因，可能是为了送给他人、毁掉或者抛弃。因此，犯罪人将财物盗取之后的故意毁坏、送人或者进行交易等行为，一般视为不可罚的事后行为，若事前就如此打算的，则可将此看作是实施盗窃的动机。

[1][2]高铭暄.新中国刑法学研究综述[M].河南人民出版社，1986，P642、643.

[3]王礼仁.盗窃罪的定罪与量刑[M].人民法院出版社，1999，P162.

[4]高铭暄，马克昌.刑法学（下编）[M].中国法制出版社，1999，P903.

[5]赵秉志.刑法新教程[M].中国人民大学出版社，2001，P269.

王小军（1979-），男，河南省南阳市中级人民法院法官。

2010-11-25