肖 维

日本反垄断法的实施及其对我国的启示

肖 维

日本反垄断法的实施，经历了由强实施到弱实施再到强实施的渐进演变过程。当严格实施时，也经历了由公共执行占主导地位，私人执行由有名无实转向逐步加强私人执行的过程，其转变隐藏着深刻的国家利益背景。日本反垄断法的实施对我国具有重要启示，我国反垄断法的实施要有所为，有所不为：一方面要坚持公共执行，以配合国家产业政策为主；另一方面要加强私人执行，以维护竞争政策为主。

日本；反垄断法；实施；启示

日本反垄断法制定以来，在实施上受到非议。很长一段时间，垄断法与其说是以促进竞争为目的的调节市场之法，还不如说是束之高阁以供欣赏的法律花瓶。后来日本经济崛起，企业实力也日益强大，很多企业在世界上更具领导者地位。在这样的背景下，日本逐渐强化了反垄断法的实施，既表现在公共执行上，也表现在私人执行上。国内有学者认为，日本反垄断法未能充分实施的原因之一是公交会缺乏权力、日本法院对内阁极为恭敬［1］85。我国《反垄断法》颁布以来，对如何实施反垄断法仍存在理论上的困惑与实践上的争议。我国与日本的国情以及反垄断法执行机构有着相同或相似之处，因而，有必要探寻日本反垄断法未能充分实施背后的深层次原因以及不同的实施程度和强度的规律，以便借鉴日本的有益经验，从而更好地运用我国的反垄断法。

日本反垄断法的历史现象表明，反垄断法立法演变呈现U型变化，实施力度也伴随立法上的U型而变化，都经历了从严到松再到严的转变过程。

一、日本反垄断法实施溯源：国家利益抉择

（一）日本反垄断法未能充分实施的深层次原因

日本反垄断法的制定不是日本民族自愿表达的产物，而是美国强加给日本的一个紧箍咒，其目的不是为了帮助日本恢复经济，而是按照美国人的意志推行经济民主。其次，日本民族有着根深蒂固的军国主义、集权主义的精神信仰，这与推行经济民主相悖。最后，日本民族的自尊心很强，把自己视为优等民族、自己的文化视为优秀的文化。因而，面对突如其来的不同文化理念的外国法，深感恐慌与不安。在此前提下，实施反垄断法必然会遭到民族主义情绪的抵触。

当然，仅从精神层面作出判断尚不具备充分的理由来证明日本反垄断法未能充分实施的原因。物质决定意识，经济基础决定上层建筑。精神层面并未触及日本的核心利益。然而，是否像有学者所说的由于日本公交会缺乏权力以及法院对内阁毕恭毕敬的制度原因使然呢？显然，这是一种直观现象。

日本反垄断法的不断修改以配合日本产业政策变化的历史经验表明，未能充分实施的深层原因在于日本认识到应根据国家经济发展的不同阶段，不同程度地运用反垄断法作为经济调节的工具，配合实施产业政策，以促进经济发展，提高综合国力为目标。换言之，就是为日本的国家利益服务这个目的而有意冷落之的结果。

（二）日本反垄断法实施复兴的深层次原因

20世纪中期以来，受益于开明的竞争政策和产业政策，一方面日本已成为有国际竞争力的国家，很多企业成为国际巨头。另一方面，消费者对高物价怨声载道，日本也因贸易跟美国摩擦不断。在这样的背景下，日本又一次从国家利益大局出发，适时从严修改反垄断法，并使反垄断执法得到了长足的发展，形成了反垄断法的复兴［1］123。

由于日本奉行“行政中心主义”，在公共执行上实施较好，而在私人执行上，虽然囿于审决前置主义的存在，以及在当事人进行损害赔偿诉讼时，并未从损害赔偿制度本身进行改革［2］。同时反垄断法修改后，“虽然允许对行业协会行为、特定的国际协定和国际合同提起损害赔偿，但是，并没有将可诉范围扩大到企业集中即合并”［3］等消极的因素，相对于以前，反垄断法私人执行有明显的进步和改观。

纵观整个反垄断法立法以及实施的演变过程，日本都及时地根据本国经济发展的不同阶段，坚持以国家利益为重心，通过适时修改并从制度设计上加强或者缓和反垄断法实施，充分发挥了反垄断法调节市场经济的作用，以符合本国经济不同发展阶段的需求。

二、我国反垄断法实施应当有所为，有所不为

（一）坚持公共执行，以配合国家产业政策为主

目前，我国反垄断法的实施与日本中前期的反垄断法实施有一定的相似性：即放宽对本国企业约束，严格对外国企业的执法，以及奉行“行政中心主义”。但就公共执行而言，我国反垄断执法更多地关注私企业之间的并购，较少关注，甚至默许国有企业之间的并购。比较两国对企业垄断的保护发现，日本保护本国私企业垄断，我国则保护国有企业垄断，两者保护的对象不一致。两国反垄断法实施存在相似性的原因在于都需要维护本国经济、增强企业竞争力；不同之处在于两个国家的社会制度不同，具体表现为日本没有国企，我国不仅有国企，还有民营企业。

2009年，我国财政收入超过68 000亿元，可谓“国富”。社科院报告显示，2006年国家综合实力排名世界第六，可谓 “国强”。但客观讲，全体国民既不“富”，也不“强”。我国历朝政府形成了习惯以重税方式把全国的收入收归中央，然后计算国库收入多少的历史传统。事实上这些财富并没有真正被分配到国民手中，而是集中在国家手里。国家手里的钱并不能解决单个家庭的具体问题。相反，如果国家的大部分财富被握在国民的手里，国民才是真正的“富”，才有更多的资金兴商置业，才会真正的“强”。而无数经济个体又会促进经济发展，才会减少国家对贫困的投入，从而带动国家富，助推国家强。因而，与其富国家，不如富国民。要富国民就要做到藏富于民，不与民争利，允许民营企业做大做强，积累财富。

然而，我国经济现状表现为国有企业雄霸市场，官督商办横行全国。一方面国企垄断市场，权贵中饱私囊，富甲一方，挥土如金。另一方面，全国百姓省吃俭用；私企势单力薄，无抗衡国企之力。一定意义上可以说，国企富权贵，私企利国民。国企与私企实力相差悬殊，如果反垄断法实施仍然偏袒国企，只会加重社会负担，累及全国百姓。国企本来强大，对国企的纵容与保护，反而提高了私企的进入门槛，增加了竞争压力，这本身就是制造不平等。只有对私企并购宽容，才会更利于与国企竞争，保障实质公平，实现法律所追求的社会公平。因而，我国反垄断法的公共执行有必要作出这样的选择：反垄断法应该发挥经济调节作用（包括收入分配等方面），加强对国企联合与兼并的规制。

反垄断法的实施应当密切配合国家的产业政策。一直以来，西方国家不愿意承认我国的完全市场经济地位，原因之一就是国企权力泛滥，政府渗透严重。因而，可以借助国家产业政策的优势，以培育有国际竞争力的私企为目标，逐步实现我国市场经济主体角色的转变，真正建立公平竞争的自由市场经济机制。只有把私企培育成为能与国企竞争的企业，才能达致反垄断法保障社会公平的目标。国家产业政策有多种形式，有以促进某个行业发展的政策，有以保护某些弱小市场主体的政策，等等。国家可以通过不同的产业政策平衡国企、私企两者之间的竞争关系。我国私企主要是中小企业，因此，“如何对中小企业提供金融援助或者经营指导，防止大企业滥用优越地位限制竞争就成为政府产业政策的一个重要组成部分。”［1］

（二）加强私人执行，以维护竞争政策为主

从私人执行方面而言，我国应该汲取日本的经验教训，对私人执行制度进行合理设计和完善。之所以要求加强私人执行，是因为鼓励私人提起损害赔偿诉讼也是调节收入分配，增加国民财富，藏富于民的一种方式。公共执行带来的罚款上缴国库，通过私人执行，给予受害人要求赔偿的权利，“使反垄断法的规制直接与私人受害人的利益相关联，而不仅仅是抽象地所谓保护公共利益。”［4］私人执行获得的赔偿不仅给自己带来收益，而且支付律师酬劳，同时使两方受益，因而私人执行使受益主体的范围具有广泛性。

此外，损害赔偿请求权的主体以及赔偿范围也具有广泛性。一般认为，有权提起垄断损害赔偿诉讼的主体范围，应当采取适中原则：“包括受损害的企业和作为直接购买者的消费者。”［5］260主体范围过宽有滥诉之虞，过窄有保护欠缺之嫌。适中似乎更符合我国传统的中庸文化。在赔偿范围上，世界各国普遍的做法是除赔偿受害人的损失外，还要支付胜诉的受害者合理的律师费、诉讼费以及其他必要费用。可以这样认为，损害赔偿请求权的主体以及赔偿范围具有的广泛性，更有力地支持了受益主体的广泛性。

“既然允许该垄断时的社会福利会大于禁止该垄断时的社会福利，并且，在经济分析中，我们重视竞争是因为它提高了效率——也就是说，竞争是一个手段而不是目的——那么，看来只要垄断可以增加效率，就应当容忍垄断，甚至鼓励垄断。”［6］31当前，国企垄断的社会福利不是大于而是小于禁止垄断的社会福利，国企垄断主要给权贵而不是给国民带来了福利，国民仍然深受垄断之害。必须注意的是，我国的国企垄断是披着公权力的外衣进行的垄断，与私人靠自身努力获得的垄断存在显著不同。与私企来之不易的垄断相比，国企垄断更容易仰仗公权力而牺牲效率，这一结果是权力容易滥用和傲慢之本性使然。因此，因不同原因或方式所带来垄断的不同性质的企业，对效率的珍惜程度是不相同的。私企怕失去垄断而珍惜效率，国企仗着公权力撑腰却不会担心失去，其效率并没有得到提高。

要想对国企垄断与受害者之间的紧张关系予以有力地回应，除公共执行外，更有必要激励私人对垄断行为（状态）起诉。鼓励利益主体对垄断进行监督，有利于维护竞争政策进而达致效率的提高。“要通过经济法的立法和实施有效地维护社会总体效率，实现社会公平。”［7］134作为经济法的部门法，反垄断法理应肩负这一法律使命和责任。总之，真正意义上实施私人执行，对改变我国目前的垄断力量分布畸形的格局、促进市场竞争以及提高效率有着重要的意义。

当前，我国社会贫富分化严重，市场经济结构力量分布极不平衡，市场企业主体也不平等。因此，维护社会稳定、保持经济持续健康发展，这才是我国的国家利益。反垄断法的实施，更要坚持这一国家利益，从长计议，有所为，有所不为。

[1]孔祥俊.反垄断法原理[M].北京：中国法制出版社，2001.

[2]王玉辉.日本反垄断法损害赔偿制度初探[J].现代财经，2005（7）.

[3]王健.日本反垄断法私人执行制度：历史演进与最新发展[J].太平洋学报，2007（7）.

[4]杨荔蓉.反垄断法私人执行制度及其在我国的应用[EB/OL].http://d.g.wanfangdata.com.cn/Thesis_Y1249280.aspx.2010-06-09.

[5]李国海.反垄断法实施机制研究[M].北京：中国方正出版社，2006.

[6]理查德·A·波斯纳.反托拉斯法[M].孙秋宁，译.北京：中国政法大学出版社，2003.

[7]漆多俊.经济法基础理论[M].北京：法律出版社，2008.

D910.4

A

1673-1999（2011）09-0066-02

肖维（1984-），男，湖南永州人，中南大学（湖南长沙410083）法学院经济法专业硕士研究生，研究方向为竞争法。

2011-03-02