刘 国

(江西财经大学法学院,江西南昌 330013)

电话营销的内涵及其法律规制的正当性

刘 国

(江西财经大学法学院,江西南昌 330013)

从介绍电话营销的起源入手,探讨电话营销的内涵,进而分析电话营销法律规制的正当性基础。为了防止营销者随意拨打消费者的电话,保障电话用户选择接听电话的自由权利,国家应当从法律上加强对电话营销行为的管制。保护公共利益和电话用户的隐私权以及防止电话营销者转嫁经营成本等,构成了电话营销法律规制的正当性基础。

营销法律规制;电话营销;电话用户

电话营销起源于20世纪60年代的美国,它是指商业活动者以电话为媒介从事商业性质的商品或服务的推销行为。电话营销既经济又省时间,直接拜访一个客户的成本是一次电话拜访客户的20倍。进入21世纪后,由于电话尤其是手机普及率的提高,电话营销行业获得了蓬勃发展。但随着电话营销在各个企业的展开,其带来的问题日渐暴露出来,电话欺诈、侵犯隐私、恐吓等现象时有发生。加强对电话营销的法律规制已成为我国网络信息时代亟待解决的重要课题之一。

一 电话营销的起源及内涵分析

电话营销在营销学上被归类为直效营销的一种营销方式。电话营销诞生于20世纪60年代的美国,当时只是消费者通过免费电话询问有关产品或服务的信息,后来这一产业得到长足发展,成为一个庞大的新兴产业,并逐渐发展到日本、台湾、印度、新加坡等亚洲国家和地区。据统计,美国在1999年的时候就有将近550万人从事电话营销行业,当时电话营销行业的营业额高达5400亿美元,到2004年,这一数字更是高达8000亿美元。[1]20世纪70年代,在欧美一些经济发达国家,电话营销已经成为商业社会中必须掌握的一门技术和专业知识,并形成了一套完整的商业科学。近年来,这种新型营销方式在我国也有所发展,由最初的地下运作转向为一种官方认可的合法营销模式。2008年5月21日,保监会颁发了《关于促进寿险公司电话营销业务规范发展的通知》(以下简称《通知》)。该通知对电话营销业务的定义和销售区域、保险公司的内部管理、加强销售机构和销售人员的管理等方面做了较为详细的规定。并明确要求养老保险公司、健康保险公司的电话营销业务参照本通知执行。

电话营销可分为被动营销和主动营销两种类型。被动营销就是由客户拨打电话给企业,通常是企业在给客户提供售后服务的过程中,介绍新的产品或其他客户所需要的产品,或者通过广告的方式吸引目标客户回电以达成销售的目的,这是电话营销最早被采纳的方式。主动营销则是由企业拨打电话给客户以寻求新的交易机会,可以是针对原有客户资料库中的客户,也可以是针对潜在客户进行陌生电话拜访。电话营销最初为直接邮寄营销 (DirectMailMarketing)的辅助营销模式,但由于电话营销相对于直接邮寄营销而言有较大的优势,如速度快、数量大、可针对产品做更深入的分析、大幅提升成交率等,受到了许多企业的青睐,因此,近年来直接邮寄营销的效果逐渐降低。企业为了降低成本进而只进行电话营销而不再采取直接邮寄营销的形式,这使得电话营销发展成为一种主流的营销模式。

虽然自电话营销产生至今已有数十年,但在法学领域,其内涵一直存有争议。在商业领域,营销活动是商品或服务的提供者和接受者之间互动的一个沟通过程,其目的在于达成交易。从字面上来理解,电话营销就是以电话为媒介与对方进行沟通,以促成交易发生的一种营销方式。然而,我们无法从中知道电话营销的主体有哪些,是否任何个人、企业、组织或社会团体都可以从事电话营销活动,电话营销行为只限于以营利为目的的商业领域吗,其他非营利性组织如公益组织或政治团体能否从事电话营销?在法学领域内,由于对上述问题采取的立场不同,导致了对电话营销的内涵有不一致的认识。

美国是当今电话营销立法较为完善的国家。美国国会曾于1991年通过了《电话用户保护法》,该法将电话营销定义为:“以购买、出租或投资于房地产、商品或服务为目的而拨打电话或传送语音的行为”。[2]该法是基于多数电话用户对电话营销行为感到不堪其扰,国会企图通过立法对这种行为进行规范以保障电话用户的安宁。但该法在对一般电话营销行为进行规范的同时,又明文规定排除非营利性机构的适用。从这部法律规定的适用范围来看,当时的电话营销是指以营利为目的而拨打电话或传送语音进行房地产、商品或服务的推销行为,其主体范围限于营利性的组织或个人,明确将非营利性机构的行为 (如慈善捐款活动或政治竞选活动)排除在外。

1994年美国国会通过的《电话营销消费者欺诈及骚扰防治法》将电话营销定义为:“电话营销是一种通过电话的方式,引起对商品或服务购买的行为”。[3]在这部法律里,国会仍然将电话营销行为限定为商业性质的推销行为,排斥非商业性质的电话沟通行为。

2003年美国联邦贸易委员会根据国会授权,修订了其于1995年制定的《电话营销销售规则》(Telemarketing Sales Rule),因为原规则已无法有效保护电话用户的隐私和安宁。新颁布的规则限制电话营销者向已经登记的电话用户拨打电话,更有利于保护电话用户的隐私和防止不被打扰,但它同时规定,慈善、宗教和政治团体的行为不在该法限制范围之内。[4]这实际上将慈善、宗教和政治团体排除在电话营销的主体范围之外。针对这种做法,2003年9月,科罗拉多州联邦地方法院在Mainstream Marketing Services诉联邦贸易委员会一案中认为,电话营销包括商业团体、慈善捐款以及政治团体等,只要是通过电话的方式,寻求销售商品或是捐款机会,都在其范围之内。并认为该法规仅限制商业性言论,没有基于保护隐私或防止骚扰的理由作为其正当性基础,应属违宪。[5]

营销行为是一种动态的活动,其目的在于交易的实现。传统上一般将营销限于对产品和服务的商业销售活动。美国营销协会于1985年对营销下的定义为:对思想观念、产品、服务的构思、定价、促销、分销来创造交换,并满足个人与组织目标的计划和执行的过程。这一定义已超出了传统上的理解,将营销的范围扩展到商业领域之外,其他从事非商业活动的个人、组织或团体的行为也可被纳入营销范围。

不过,广义的电话营销涉及的主体范围太过宽泛,不仅不同性质的主体从事电话营销之目的悬殊很大,而且他们的行为对电话用户的影响也不一样,也就是说,电话用户接到不同性质的主体拨打的电话时的态度很可能是不同的,比如一个电话用户在接到商业营销电话和接到慈善捐款电话时,他很可能对前者十分反感,而对后者表示接受,或反感不是那么强烈。有鉴于此,我们认为,可以考虑从拨打电话者之目的来进行分析,将以赢利为目的之商业活动者向消费者拨打电话的行为称为电话营销,将不是以赢利为目的之非商业活动者拨打电话的行为称为电话沟通。这种划分既可以澄清上述因对电话营销主体看法的不同而导致的对电话营销内涵的分歧,还可以对他们的行为采取不同形式的规范,毕竟他们行为的性质有着重大的差异,对电话用户的影响有所不同,对其采取的管理方式也应有所区别。因此,本文认为,电话营销是指商业活动者以电话为媒介从事商业性质的商品或服务的推销行为。

二 电话营销法律规制的原因

在我国,自电话营销发展以来,几乎每个人都收到过内容各异的营销电话。现在越来越多的电话用户都对电话营销持一种厌恶和反感的态度。据统计资料显示,被认为最打扰人的电话就是商业性质的营销电话,在人们提出的抱怨中,约有80%-90%的抱怨是针对商业性电话营销。[6]为了电话用户免受其反感的营销电话的侵扰,国家有必要通过立法对电话营销活动进行干预和控制。

网络信息时代的电话营销是一把双刃剑,它为经营者和消费者提供了便利,尤其是为销售者节省了成本、提高了营销效率;同时它又存在潜在的危险,容易侵害消费者的利益,给消费者带来各种不同程度的损失。电话营销法律规制不仅有利于防止消费者的合法利益受到侵害,而且有利于促进电话营销行业的健康发展。

2008年保监会颁布《通知》后,2009年四川省保监局又下发了《关于进一步规范辖区内保险电话营销业务的通知》,对保险电话营销业务进行规范,以切实保护投保人的利益。从这些文件来看,电话营销之所以应得到规制,就是为了保护消费者利益。其实,电话营销法律规制的另一个很重要的原因是电话营销者突如其来的来电,剥夺了消费者的一项很重要的东西,就是在充分了解资讯的情况下,决定何时、何地,以及如何进入交易市场的自由。[7]电话铃声有一种令人难以抗拒的影响,只要电话一响,必定会引起电话用户的注意。且电话铃声的出现是人们无法预料到的,铃声所产生的刺激性反应,会让电话用户不由自主地去接听。这不像通过传统邮寄方式送达的信件,只有人们去打开信箱的时候,才知道信件的到来;也不像收看电视那样,是由看电视的人自己决定打开电视的时间,并自由决定收看哪一个频道的电视节目。电话就不一样了,什么时候拨打电话,以及给谁拨打电话,主动权都掌握在拨打电话者手上。由于电话铃声的制约性反应,接听电话者就丧失了选择的权利。电话接听者也无法从电话铃声去分辨电话的另一头是谁,更无法通过电话铃声去了解对方要向他传达什么样的信息,所有这些都只有等他接听电话后才能知晓。

为了实现电话营销者和电话用户拨打电话与接听电话选择权之间的平衡,对电话营销者拨打电话的行为进行限制实有必要。这可以防止电话营销者肆无忌惮地随意拨打用户的电话,从而将是否接听电话的选择权交给电话用户。虽然电话用户不能决定在某个具体时间点接听经其同意的电话,但只要是经他自愿选择接听的电话,就不会产生没有经其同意而突然侵入的电话那么强烈的反感。所以,对电话营销进行管制,最重要的目的就是保障电话用户选择接听电话的自由权利,而不是使他安装的电话成为被电话营销者随意使用的工具。

三 电话营销法律规制的正当性

对电话营销实行法律管制的初衷是为了保护电话用户的利益,但这种管制也会牵涉到电话营销方的利益。因此,对电话营销实行管制的法规本身也并不是恣意的,而是要对电话营销者和电话用户两者之间的权益进行适当权衡,尽管如此,管制是必不可少的。从当前电话营销的现状和有关国家对电话营销的立法及法院对相关法规的司法审查来看,电话营销法律规制的正当性主要包括以下几个方面。

(一)保护公共利益。在现代社会,公共利益是价值追求的最大目标。如果私人利益危及到公共利益,对二者进行权衡的结果就是私人利益须让位于公共利益。电话营销是通过电话的方式推销产品或服务以实现销售目的,这种行为所追求的是营销者的私人利益。电话营销者对不特定的潜在客户拨打电话的行为,在客户并未许可的情况下,必然会妨碍他们的住家利益及与此相关的其他利益,更不用说有人假借电话营销实施欺诈和犯罪活动了。所有电话用户的这些利益构成了一种公共利益。保护广大公众免受不请自来的营销电话的干扰,以及防止欺诈和犯罪活动的发生,是政府部门的责任。美国联邦最高法院在 Hynes n.Mayoramp;Council ofOradell案[8]中认为,为了使市民免受犯罪行为的侵害及不当干扰,政府对相关行为的规范是正当的。在Ohralik v.Ohio State Bara Ass’n案[9]中认为,保护公众不要受到欺诈、不正当影响、恐吓是合法和重要的公共利益。可见,对电话营销行为进行法律规制的正当性基础首先就是保护公共利益的需要。但为了防止出现假借公共利益之名实施侵害公民个人利益之实,某些基本的原则是必须坚持的。现代社会既强调特定情况下公共利益优位于私人利益,但现代民主社会同时还存在一个基本的法理,即国家要限制人们的自由,必须符合法律保留原则,须经由立法机关或立法机关授权的部门颁布的规则,方能对人们的行为施加限制。即使是立法者颁布的法律,也须接受司法审查的检验。公权力的行使应受限制本来就是现代民主社会的基本要求,所以这种限制实际上是电话营销法律规制的应有之意。因此,尽管为保护公共利益需要对电话营销进行法律规制,要受到法律保留和司法审查的双重限制,但并不能由此否认电话营销法律规制的正当性基础。

(二)保护电话用户的隐私权。1991年美国国会通过的《电话用户保护法》明确规定,其立法目的之一就是保护电话用户的隐私权。[10]对电话营销进行法律规制主要是限制那些不请自来的营销电话。这种电话直接侵害的是用户对其电话号码的隐私权,同时也间接侵害了用户的其他隐私权。关于电话号码是否应当成为隐私权保护的内容,美国经历了长期的争论,最终大多数人认为电话号码应当成为一种信息隐私权的保护对象。在Whalen v.Roe案中,法院第一次认可了信息隐私权,认为独处权是文明人最具有价值的权利,并认为避免个人事情被公开的个人权益是一种受保护的隐私。[11]电话号码成为个人隐私权内容的法理基础与其他任何隐私权一样来自于人权中最重要的内容——个人自由。尽管电话号码并不是人身权的客体,但却是人身权实现的必要工具,因为电话是人们私密谈话的传输工具,无论是私密性质的谈话本身还是谈话的传输工具都已经与人身发生了密切联系,对这种人身权实现工具的保护有利于充分实现对隐私权的保护。正是基于这一原因,对电话号码的保护才取得合法的权利基础,电话号码才真正成为隐私权的保护对象。[12]因此,用户的电话号码属于个人隐私权的重要内容,电话号码是否需要让他人知道,以及需要让哪些人知道,都应由电话用户自己来决定,不请自来的营销电话首先侵害的正是用户的电话号码隐私权。

同时,不请自来的营销电话对用户的其他隐私权构成间接侵犯。在用户不愿意接受电话营销的情况下,营销者擅自拨打用户的电话号码,而电话这种装置的特点就是其铃声容易对其主人造成干扰,不请自来的电话铃声势必会破坏他们正在享受的宁静与惬意,以及在这种环境下从事其他活动的权益,如享受美食、泡澡或与爱人亲热。住宅电话更是如此,当一个人正在家里睡觉时,电话铃声突然响起,此时不但他所需要的安宁环境被打破,而且其精神上也遭受很大的痛苦。家庭应该是宁静、安全的港湾,在家里,只要不干违法的事,人们应该不受任何妨碍地从事他们愿意从事的行为。“家庭隐私是隐私人在其国家所享有的最应该受到保护的个人隐私”。[13]电话营销所涉及的隐私权是一种可以放弃的隐私权,除非由它的主人同意加以放弃,任何人都不得随意侵犯。只有在用户自愿接受电话营销的前提下,电话营销对个人隐私权的侵入才是正当的。

(三)防止电话营销者转嫁经营成本。电话营销是一种商业行为,营销者的目的就是通过拨打用户电话的方式推销产品或服务,以获取商业利润。毫无疑问,电话营销者从其推销的产品或服务中获得利润,他们应当自己承担获得这些利润所需要支付的成本。但事实上,很多情况下电话营销者却将其成本转嫁给了电话用户。在用户没有开通免费接听电话的情况下,用户接听电话都是需要付出电话费的。即使开通了免费接听的用户,当其电话处于漫游状态时,仍然需要支付接听话费,尤其是处于国际漫游状态时,接听电话的费用更高。用户安装电话首先应该是为了自己通讯的方便,而不应该反过来成为被人利用的工具。如果不对电话营销行为施加限制,任由经营者随意拨打用户的电话,不仅用户的私人电话变成营销者推销产品或服务的工具,而且营销者还将其成本转嫁到用户身上,这显然是不正当的。此外,在固定电话用户安装了传真机的情况下,由于传真机的接受端需要接受纸张和碳粉才能接受,这无疑使用户支出的费用大为增加,这进一步造成本应由营销者支付的成本转嫁到接受端的用户身上。因此,防止电话营销者不当转嫁经营成本,构成了对电话营销进行法律规制的又一正当性基础。

[1]Craig Savoye,State Spare Residents from Telemarketers,Christian Sci.Monitor,Dec.22,2000,at2,2000 WL4433175.

[2]47U.S.C. §227(a)(3).

[3]Pub.L.No.103-297,108 Stat.1545(1994).

[4]16 C.F.R. §310.4(b)(2003).

[5]283 F.Supp.2d1151,1154(D.Colo.2003).

[6]H.R.Rep.No.102(1991).p9.

[7]See James Sweet,Opting-out of Commercial Telemarketing:The Constitutionality of the NationalDo-Not-Call Registry,70 Tenn.L.Rev.921,981.

[8]425 U.S.610(1976).

[9]436 U.S.447(1978).

[10]See S.Rep.No.102-178,at1(1991).

[11]Steven P.Oates,Caller ID:Privacy Protector or Privacy Invade?U.IllL.Rev(1992).p226.

[12]胡大武.家庭来电显示下个人隐私的法律冲突及保护[J].环球法律评论,2007(6).

[13]Steven P.Oates,Caller ID:Privacy Protector or Privacy Invade?U.IllL.Rev(1992).p229.

The Connotation of Telemarketingamp;ItsLegit imacy of Legal Regulation

L iu Guo
(JiangxiUniversity of Finance and Economics,Law School,Nanchang 330013,China)

This paper,starting from the origin of telemarketing,discusses the connotation of telemarketing, and then analyzes the basis for legitimacy of the legal regulation.In order to prevent operators dialing customers at discretion and protectphone users’freedom to decidewhether they answer the callor not,the state should take some legal acts to regulate telemarketing.Protect the public interest and the privacy of telephone users and prevent telemarketing operators shifting operating costs upon customers constitute the basis for legit imacy of the legal regulation on telemarketing.

D922.29

A

1004-342(2011)02-01-05

2010-10-17

2010年江西省高校人文社科规划项目“公民姓名权的限制标准研究”(FX1005)的阶段性成果。

刘国(1968—),男,江西财经大学法学院副教授。