陈 洁

(中国政法大学 民商经济法学院, 北京 100088)

反垄断法私人执行的集团公益诉讼模式

陈 洁

(中国政法大学 民商经济法学院, 北京 100088)

我国反垄断法私人执行的现行立法的模式和现有学术研究成果,多将惩罚性赔偿与私人执行结合的模式纳入个体利益激励模式的框架,该模式存在较大弊端。集团公益诉讼模式,通过扩大诉讼主体范围、限缩诉讼请求为公益性诉求,区分适用本身违法原则的垄断行为和适用合理性原则的垄断行为,在集团公益诉讼中前者可判处惩罚性赔偿,而后者不可判处惩罚性赔偿等制度设计,不仅可以避免个体利益激励模式的弊端,且符合反垄断法私人执行的价值功能,与反垄断法的公益性间保持协调一致,同时具有现实的可行性,故应作为反垄断法私人执行的新思路。

反垄断法;私人执行;集团公益诉讼模式;惩罚性损害赔偿

“建立公共执行、私人执行协调合作的二元执行体制代表了世界上大多数国家的发展方向,它比单纯的公共执行体制更有利于反垄断法的有效执行。”①参见王健《反垄断法的私人执行——基本原理与外国法制》,法律出版社2008年版,内容摘要第 6页。该书对反垄断法的私人执行制度作了系统的研究,考察了包括美国、加拿大、德国、英国、日本、澳大利亚、新西兰等国家及欧盟的相关制度情况,是本文研究的主要参考文献之一。然而,我国《反垄断法》中仅有第五十条规定：“经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任。”可见,我国反垄断法的私人执行依赖的是民事侵权责任的救济路径,且仅限于已造成实际损失的情况,在有造成损害之虞时无法实施有效保护,也并无反垄断领域的惩罚性损害赔偿,所以更谈不上鼓励私人执行。然而,由于垄断行为侵害不特定主体的利益,且造成的损害通常具备小而分散的特点,故我国私人执行的法律规定使得剥夺垄断行为不当利益的目标也难以实现。因此,在我国关于反垄断法私人执行的学术研究中,多主张通过惩罚性赔偿等个体利益激励模式推动反垄断法私人执行的发展,②笔者通过中国期刊网以“私人诉讼”为标题检索词进行搜索,共搜到 20篇文章;以“私人执行”为标题检索词进行搜索,共搜到 19篇文章。阅读这些文章发现,凡涉及我国制度改进内容的,大多数均提议引进惩罚性损害赔偿 (并未提及将惩罚性赔偿金作为集体性基金之用)等个体利益激励模式。然而笔者以为,个体利益激励模式不公平,且与反垄断诉讼的公益性之间存在悖论,因此,反垄断法私人执行的发展应另辟蹊径,寻找既能发挥私人执行的功能价值,又能避免上述弊端的模式。

一、个体利益激励模式的反思

(一)个体利益激励模式与惩罚性损害赔偿

学术界普遍认为反垄断法私人执行的起源是《谢尔曼法》第 7条的规定：“任何因反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人,可在被告居住的、被发现或有代理机构的区向美国区法院提起诉讼,不论损害大小,一律给予其损害额的三倍赔偿及诉讼费和合理的律师费。”《克莱顿法》第 4C条增加了关于州司法长代为提起损害赔偿诉讼的内容。这种诉讼同样可以请求损害额的三倍赔偿。这样,反垄断法的私人执行便与惩罚性损害赔偿结下了不解之缘。这样的结合有其合理性,因为惩罚损害赔偿制度为私人侦查、起诉垄断行为提供了金钱激励,使私人更有动力追诉违法行为,使得垄断行为的违法成本增加,并使很多违法行为被成功追诉。“更重要的是,三倍损害赔偿制度对反垄断法违法者来说,在经济上可能是灾难性的。这种灾难在合谋案件中会更为严重,因为根据连带责任规则与非补偿规则,一个被告要为其合谋者所引起的全部损害承担连带责任,且不能向其他合谋者追偿。这种灾难性后果,对违法者提供了强大的遏制因素。”[1]165-173笔者将惩罚性损害赔偿金归属于私人所有以激励私人执行反垄断法的模式称为反垄断法的个体利益激励模式。

(二)惩罚性赔偿金归属个人所有不公平

反垄断法的个体利益激励模式试图通过金钱上的诱因促使私人关注其被垄断行为所侵害的利益,并提起诉讼,然而,这样的思路必然走向两种路径：一是仅代表自己起诉,并要求一定的惩罚性赔偿金;二是代表与自己处于同一立场的主体起诉,并独自获得所有惩罚性赔偿金。这两种路径均通过主观为自己、客观为他人的方式执行着反垄断法,此两种路径下,被垄断行为所侵害的集体利益仅是追逐个人利益过程中的反射利益,且在一些情况下,此种集体利益与公共利益间存在着矛盾,如当经营者提出高于惩罚性赔偿金的和解金与起诉个体和解时。

再有值得注意的是,若按路径一运行,个体仅代表自己起诉,则惩罚性赔偿不足以达到遏制违法的程度,个体奋斗无法惠及处于同一立场的其他主体;而若按路径二运行,私人代表处于同一立场的其他主体提起诉讼,而惩罚性赔偿金归属该私人所有,则造成了事实上的不公平,如美国学者舍鲁特所言：“原则上很难理解为什么一个依侵权法已得到充分赔偿的受侵害者仍可获得其他更多的赔偿。同样难以理解的是如果侵害者将被判以惩罚性赔偿的话,为什么惩罚性赔偿金要给予已得到补偿性赔偿的受害者,而不是给予社会公众,毕竟侵害者是因为侵害了社会公众的利益而受罚”[2]31。

(三)个体利益激励与反垄断法公益性之间的悖论

个体利益激励模式的两种路径均无法实现反垄断法的目标,这提示我们两者在理念上存在矛盾的地方。我国《反垄断法》第一条规定：“为了预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展,制定本法。”虽然该条规定从概念的逻辑关系上值得商榷,但仍能从中清楚地看出反垄断法的公益性定位,反垄断法被视为市场经济的基本法,以维护和促进市场竞争为直接目的,关注的是社会整体利益,涉及公共利益的追求,具有明显的公共利益性。且垄断行为所侵害的法益具有公益性,如侵害了市场的公平竞争秩序、消费者的公平交易权和自主选择权等,这些法益的主体均是不特定的且通常为复数,故这类法益属于发散性公共利益的范畴,“西方反垄断诉讼的程序价值凸显的是维护公益的理念,以期依靠国家的力量重塑被垄断损害的自由、民主、公平的市场竞争机制”,“必须强化和贯彻反垄断诉讼中的公益理念”。[3]然而,反垄断法私人执行的个体利益激励模式着眼于个体利益的救济或私人主张的满足,这无法直接实现反垄断法的公益性目标,且通过个体利益激励模式间接实现反垄断公益性的过程中容易因个体的逐利性而使目标方向发生偏离,如其可能造成个人暴富而其他受侵害者无法获赔,或者个体赔偿无法产生有效威慑的状况。美国法官也已经意识到这种模式下个体利益与社会利益的分离：“现代法律创新的一个内在核心概念是如何能通过惩罚性赔偿补救被分裂的与个体相对的社会利益”[4]372。

二、集团公益诉讼的模式构想

(一)救济方式

笔者认为,集团公益诉讼的基本模型是美国默认加入(亦可称选择退出 opt-out)的集体诉讼模式,即起诉者必须代表处于同一立场的其他主体的利益起诉,因为“被告很可能给予被命名为起诉原告的个体之外的人以危害”[4]351。其救济方式可以是禁令(包括停止侵害和排除危险),也可以是损害赔偿请求,但诉讼请求必须是维护集体利益的公益性请求。

损害赔偿请求可以主张惩罚性损害赔偿,但与个体激励模式不同的是,集团公益诉讼模式下的惩罚性赔偿金归属于目的最相似的公益性基金,以支持日后更多的代表集体利益起诉的行为。

(二)诉讼主体

1.消费者、竞争者与其他个体。

在著名的 IllinoisBrick co.v.Illinois案中,联邦最高法院驳回了间接购买者 (即消费者)提起的诉讼。其主要理由便是允许间接购买者提起诉讼,会使惩罚性损害赔偿制度的实施大打折扣。因为消费者的损害很小,缺乏提起诉讼的动力。不如由直接的购买者独享全部的损害赔偿请求权,以发挥诉讼诱因。[5]178-179目前看来,集团公益诉讼语境下,消费者的损害得以聚集,存在诉讼诱因,联邦最高法院原本驳回消费者诉讼的理由不再成立,且消费者是垄断行为的终端受害者,因此笔者认为作为间接购买者的消费者应当作为反垄断法私人执行的主体。

竞争者享有起诉权的基础在于其公平竞争权直接受到垄断行为的侵害,且其更有能力与条件掌握违法者实施垄断的证据。应当注意,若消费者提起集团公益诉讼享有举证责任倒置之类的倾斜性保护,笔者认为此类保护政策不应同样适用于竞争者,以防止恶意诉讼的发生。

另外,除消费者和竞争者外的其他主体也应享有提起集团公益诉讼的诉权,其正当性来源于王海事件的启示。正是“消费者”身份的强制性要求使得关心公益的主体不得不通过“知假买假”的方式来满足消费者身份这一条件,而该种行为事实上属于不诚信,因而引发了道德责难,以此方式来对抗欺诈,实乃“以毒攻毒”的无奈之举。试想,若任何主体均可提起集团公益诉讼,则王海根本无需“买假”即可实现打假目的。同时笔者认为,防止滥诉的控制阀不在于主体,而在于诉讼请求和制度安排,由于本文的集团公益诉讼模式必须代表同一立场的其他主体的要求使得实际起诉者一定是有公益心并乐于奉献的主体,且该模式在赔偿金上不会大幅偏向于起诉者,因此并无过分的利益诱因引发滥诉,这便将很多动机不纯的投机分子隔离在外。

2.消费者组织等团体。

团体在诉讼时具有效率优势,其资源充足,可以将单个的诉讼汇集起来,有利于维护竞争,保护消费者利益。但是对于行业协会和消费者组织我们应当有所区分。消费者组织作为消费者保护团体,其公益性程度较高,能够支持、代表处于弱势群体的消费者利益,可以弥补消费者诉讼能力的不足。而且消费者组织提起的诉讼也不大可能发生滥诉,因此应当鼓励消费者组织提起诉讼。

对行业协会的诉权我们应当作出一定的限制,理由是：虽然行业协会可以促成行业内部自律、自治和协调,有利于竞争的有序化,但是行业协会天然地接近于联合行为,其内在隐含着垄断的风险。基于行业协会反竞争的效果,本文主张对行业协会的诉权适当限制。可以通过提起诉讼的条件、提起诉讼请求的类型等方面进行限制,如可以规定行业协会只能在受害人众多或受害者无法确定或引起的损害重大时才可以提起诉讼;也可以规定行业协会只能提起停止违法行为之诉,而不能提起损害赔偿之诉等。

(三)胜诉酬金制

鉴于反垄断诉讼通常需要高额的诉讼成本,而私人很难负担,笔者认为可以效仿美国对集团公益诉讼配以律师的胜诉酬金制度,即“一切诉讼费用先由律师承担,如果胜诉,律师有权获得一定比例的赔偿金,如果败诉,原告不用承担任何诉讼费用”[6]108。但该项制度也存在弊端,即发动何种反垄断诉讼由律师决定,律师自然更倾向于有可能获得高额赔偿金的诉讼,那么如何支持赔偿金并不高但公益性很强的反垄断诉讼呢?前文救济方式部分提到的归属于基金的惩罚性损害赔偿金便恰可用作该用途。

三、集团公益诉讼[7]376-433模式的必要性与可行性

前文描述了反垄断法私人执行集团公益诉讼模式的基本构想,这样的设想是否具有必要性与可行性呢?下文将给予分析。

(一)集团公益诉讼模式的必要性

1.符合反垄断法私人执行的价值与功能。

反垄断法私人执行最主要的价值与功能即体现在私人诉讼相对于政府来说具有的如下优势上：

其一,私人对垄断行为比有关机关更敏感、更熟悉,更能提供可靠的证据。由于私人常常处于受垄断行为侵害的第一线,因此受到非法行为影响的经营者以及消费者往往对非法行为的感触比行政机构更为敏锐,更熟悉企业的反竞争行为,故更能提供可靠的证据。

其二,私人提起诉讼可以弥补政府的不足。“官僚行政存在着许多负面的可能性,如流于惰性、多一事不如少一事、只注意监督对象的行业的特殊情况导致只见树木不见森林的错误、容易受到执政党和大企业等在社会上占优势的阶层的影响等。正因为如此,官僚权力越是强有力、官僚组织越是封闭,就越应当拓展私人诉讼的渠道。”[8]167私人提起的集团公益诉讼可以防止以上弊端,由于诉讼主体范围很大,违法者难以俘获所有“执法者”;且由私人起诉恰恰能弥补政府执法资源的不足,私人提起诉讼就可能涉及主管机关忽视或没有精力处理的案件,从而实现反垄断法的执法目标。

2.实现威慑效果。

反垄断法实施的目标有两个：威慑违法和对受害人提供救济,在这两个目标中,第一个目标是主要的。“一个救济体系的基本目标是威慑人们不敢违反法律。另一个目标是对违法行为的受害者进行补偿,但这是一个次要的目标,因为一个规划合理的威慑体系将把违法的几率降低到一个很低的水平。”[9]313

反垄断法违法者往往是大规模的公司、厂商,受其违法行为侵害的人数量非常多,但单个损失未见得很大,如消费者,因而缺乏起诉的能力和动机,有的甚至根本不知道自己的权益受到了侵害。集团诉讼的基本功能恰恰弥补了反垄断私人诉讼的这一缺陷。集团诉讼制度的某些机能,拓展了诉讼空间中的主体容量,使在实体法领域根本不能以一个组织或团体的名义进行活动的多数人,为了诉讼目的而集合为一体,避免了众多当事人直接参与诉讼而引发的种种问题。集团诉讼将众多的小额请求合并在一起,允许一个或数个原告代表所有的受害者提起诉讼,从而使小额请求可以通过司法程序得到实现。因此,集团诉讼不仅仅是向受害者提供赔偿,而且是向那些原本不可能通过普通诉讼程序实现的权利主张提供赔偿。其重要之处并不在于向受害者提供了赔偿,而在于,若没有集团诉讼制度的应用,这些权利主张不仅无法实现,甚至都不可能浮出水面,而只是停留在睡眠状态。“没有集团诉讼,很多反垄断诉讼就没有办法被提起。”[10]44-108从这个层面上讲,集团诉讼通过唤醒沉睡的受侵害权益,而形成对违法者的威慑。但亦有学者因此认为惩罚性赔偿与集体诉讼不可并用：“一些情况下,集团诉讼的目的与惩罚性赔偿的使命类似。结果是在集团诉讼中判处惩罚性赔偿成为了有过度杀伤力的武器。”[11]260因此笔者认为,可根据垄断行为认定上本身违法原则与合理性原则的不同判断标准,适用本身违法原则的垄断行为集团公益诉讼中可判处惩罚性赔偿,因为这种惩罚或过度威慑是违法者可以预期的,而适用合理性原则的垄断行为集团公益诉讼则不能判处惩罚性损害赔偿,但可借鉴德国的“判决前利息”(prejudgment interest)制度[12]100。

3.与反垄断法的公益性之间协调一致。

前文已述及反垄断法具有公益性目的,因为“如果一种产品的生产商联合抬高价格,消费者就得多付款,这就使社会收入不公平地从消费者手中转向生产者的手中,成为他们的垄断利润。不仅如此,产品不合理地抬价后,有些消费者本来可以消费得起的商品因为价格过高,消费者不得不放弃他们的消费打算。这部分损害虽然没有流向生产商,但是因为减少了社会消费,也会成为社会的净损失”[13]117。

而集团公益诉讼的公益性则直接体现在其诉讼请求和诉讼目的上,其着眼于法院在这种诉讼中通过禁止令状或宣告性判决等多种救济形式来影响和改变公共政策。特别是那些单个损失小、受害人数多的反垄断集团诉讼案,集团公益诉讼实现社会公益的意义远远大于私人受偿的意义,它也可以提高整个社会的诚信意识、法治意识和责任感,促进权利的实现和保障机制的完善,而不会造成对起诉者的道德责难。

(二)集团公益诉讼模式的可行性

1.关心公益之人的客观存在。

私法塑造了自私利己的人像,并以此为假设前提进行制度安排,但值得注意的是,个人并不是自给自足、生活在孤岛上的鲁滨逊,而是依赖于共同生活的集体而存在的,如涂尔干所言：“严格说来,任何个人都不能自给自足……因此,他对自己维系于社会的状态更是有着强烈的感觉：他已经习惯于……把自己看作是整体的一部分,看作是有机体的一个器官。这种感情不但会启发人们做出日常的牺牲,以保证日常社会生活的稳定发展,而且有时候会带来义无反顾的克己献身之举。”[14]185因此,“利他主义注定不会成为我们社会生活的一种装饰,相反,它恰恰是社会生活的根本基础。在现实生活中,我们怎能离得开利他主义呢?人类如果不能谋求一致,就无法共同生活,人类如果不能相互做出牺牲,就无法求得一致,他们之间必须结成稳固而又持久的关系”[14]185。这从理论层面揭示了社会成员在集体生活的熏陶下将具备关心公益的素养。实践中,这样的实例也屡屡出现,如刘雪娟诉杭州乐金公司、南京苏宁中心消费者权益纠纷案、张子年诉翠苑电影大世界案等。因此,我们有必要从法律制度设计上为这些有公益心的人提供关心公益的法律路径。

(三)奖励机制的保障

同时,为了保证这些关心公益的“老实人”不吃亏,“英雄的鲜血不白流”,我们也有责任从制度层面为他们设置报酬的补偿或奖励机制,如规定公益性基金中应有一定比例的资金用于奖励这种关心公益的行为(这与将惩罚性赔偿金全部判归起诉者所有存在实质区别)。这种奖励机制也不会引发道德责难,因为毕竟起诉者仅获得了其应有的酬劳和奖励,而这种行为促进公共利益实现的意义却非常深远;且道德水准更高的个体可能会放弃奖励,这时他们应获得的是公众的赞誉,而非无奖励机制保障时公众视之为理所当然的目光。

综上所述,惩罚性损害赔偿金归属于私人所有的个体利益激励模式不公平,且与反垄断法公益性之间存在悖论;而反垄断法私人执行的集团公益诉讼模式不仅可以避免上述弊端,且符合反垄断法私人执行的价值功能,可以充分实现威慑功能,与反垄断法的公益性间保持协调一致,并具有现实的可行性,故应作为反垄断法私人执行的新思路,接受实践的检验。

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【责任编辑 张 琴】

The Collective L itigation of Public InterestM ode of Antitrust Private Enforcement

CHEN Jie
(College of Commercial Econom y Laws,China University of Political Science and Law,Beijing100088,China)

The current legislation and academic researches tend to put antitrust private enforcement with punitive damages into the framework of individual interests incentives mode;however,there are many drawbacks in this model.And the collective litigation of public interestmode,through expanding the scope of subject of proceedings, reducing claims to public welfare demands,distinguishing the monopolistic behavior according to their application between per se rule and principle of rationality— in collective litigation of public interest,the for mer may be imposed punitive damages,and the latter should not be imposed punitive damages. In this way,the collective litigation of public interestmode not only can avoid the drawbacks of the individual interests incentivesmode,but also can accord with the public welfare value in antitrust law,it also has practical feasibility,so thismode should be used as a new idea of antitrust private enforcement.

AntitrustLaw;private enforcement;Collective Litigation of Public Interest;punitive damages

2011-03-12

陈 洁 (1987-),女,陕西户县人,中国政法大学民商经济法学院在读研究生。

1672-2035(2011)03-0054-04

D923

A