张 骏

(华侨大学法学院,福建泉州362021)

反垄断损害赔偿制度的构建
——基于《反垄断法》第50条的思考*

张 骏

(华侨大学法学院,福建泉州362021)

反垄断损害赔偿责任与民事损害赔偿责任在目的、构成要件及实现方式等方面都有着显著的区别。但是我国现行的《反垄断法》第50条无视两者的这些差别,规定极为简单,并以民法为依据,这无疑会影响到我国《反垄断法》的实施效果。因此,应当在《反垄断法》中更为明确地规定反垄断损害赔偿制度。

反垄断法;民事损害赔偿;反垄断损害赔偿制度

1 《反垄断法》关于反垄断损害赔偿规定的缺陷

1.1 《反垄断法》第50条规定的理念讹误

《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)第50条规定:“经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任。”《中华人民共和国民法通则》规定承担民事责任的方式有10种:停止侵害;排除妨碍;消除危险;返还财产;恢复原状;修理、重作、更换;赔偿损失;支付违约金;消除影响、恢复名誉;赔礼道歉。经营者因实施《反垄断法》所禁止的垄断行为给他人造成损失具体应承担何种民事责任,依据具体情况和有利于受损失人的原则确定。

纵观这一规定,其核心问题并非在于立法技术的粗疏,而是在立法理念上没有辨识反垄断损害赔偿与民事损害赔偿的差异,以及由此引申出的对于反垄断损害赔偿制度设计的独特需求。照此规定,民法是反垄断损害赔偿的法律依据。世界各国和地区的民事损害赔偿制度,莫不以“填补损害”为其“最高指导原则”[1]。“在所有损害赔偿的情形中,所共通的是受害人就其所受之损害应获得‘填补’。损害赔偿要赔什么,并不是依处罚原则,也不依阻吓原则,而依据‘均衡之考量’。此种考量系以受害人之利益为准则,不以赔偿义务人之行为作基准。受害人因一定过程蒙受不利,他人就此过程应负责任,加以填补(回复原状)。[2]”使受害人的状态得以复原,重新处于如同损害未发生时的处境,无疑是传统民法赋予损害赔偿制度的最主要功能。然而比较研究表明,反垄断法中损害赔偿与损失之间的关系实际上呈现出多种样态,远非填补损害这一原则所能统领。把传统民法中的“填平损失原则”应用于反垄断损害赔偿,其结果必然是使受害人缺乏提起赔偿之诉的足够激励,规定的损害赔偿责任规定故而不具有现实的可行性。而一个国家的反垄断法能否有效地得到实施,即国家能否有效地保护竞争和抑制垄断,在很大程度上取决于能否建立一个反垄断法的责任制度对违反行为进行有效的制裁[3]。从世界上许多国家或地区的反垄断立法和司法经验教训来看,如果损害赔偿制度不可行,那么整部反垄断法的实施效果都将堪忧。

1.2 《反垄断法》第50条规定的制度弊端

1)条文空洞简单,不具有可操作性

①反垄断损害赔偿适用的归责原则类型令人生疑。民事侵权行为分一般侵权行为和特殊侵权行为,它们分别适用于不同的归责原则。而《反垄断法》中并未规定反垄断损害赔偿适用的归责原则。②起诉资格问题。从私人诉讼中的原告资格来看,由于条文仅表述为“给他人造成损失”。因而,对于原告适格,是否采用禁止“转嫁抗辩”,是否只有直接受害者拥有诉权,转售者处于何种地位等问题的态度较为模糊。③对于反垄断损害赔偿构成要件是否以民法中侵权行为损害赔偿的构成要件为依据,在《反垄断法》中未做规定。而这一问题不容回避,由于两者存在巨大差异,如果反垄断损害赔偿的构成要件完全适用民法的相关规定,那对于两者存在的不同将如何适用?除此之外,《反垄断法》对于损害赔偿的范围、是否给予利息等问题都未做规定。

2)条文缺乏经济理性,不利于损害赔偿责任的追究

《反垄断法》第50条的赔偿责任制度欲落实于司法实践,必须满足两个前提:受害人的预期成本小于实际损失;受害人胜诉的概率大于预期成本与实际损失的商。受害人提起反垄断诉讼的成本包括诉讼费、律师费、调查取证费用、专家证人费用等有形的财产付出,还包括因诉讼而付出的机会成本,这些成本和损失相加,构成受害人起诉的全部预期成本。由于反垄断案件本身的复杂性以及受害人在案件中负有相对较高的举证证明责任,而通常一起反垄断案件都会有许多的受害者,这样摊到每名原告身上的实际损失通常小于诉讼成本。按现行规定,受害人提起赔偿之诉的收益以其所受损失为限,而反垄断案件又具有诉讼成本高、胜诉概率小的特点,因此受害人的预期收益远远小于实际损失、诉讼成本之和。因此,该规定使得受害人缺乏足够的诉讼激励,损害赔偿责任的规定有沦为“摆设”之嫌。

2 反垄断损害赔偿与民事损害赔偿的差异分析

《反垄断法》第50条之所以存在理念与制度两方面的弊端,究其原因在于立法没有认识到反垄断损害赔偿与民事损害赔偿之间的根本不同。这两者的目的、损害赔偿请求权的构成要件及实现方式截然不同,故而需要在理论上有清晰的判别。

2.1 反垄断损害赔偿与民事损害赔偿的目的不同反垄断法的首要目的是通过威慑来预防违法行为的发生。芝加哥学派领军人物波斯纳认为,反垄断法救济制度的主要目的就在于威慑违法行为[4]。

而民法上的损害赔偿均以补偿受害人受到的损害为目的。

2.2 反垄断损害赔偿与民事损害赔偿的请求权构成要件不同

1)主体不同。在受害主体数量方面,一般民事侵权受害人多为数量有限的特定人,垄断损害的受害主体当中有特定人,但主要还是某行业领域中的不特定经营者,以及这些经营者的相关利益人,其数量之庞大则往往难以计算。在赔偿的权利主体方面,依传统侵权法,除基于亲属、抚养等原因的个别例外,仅直接受害人有损害赔偿请求权。但是从反垄断司法实践来看,损害赔偿的诉权主体既包括直接受害人,也包括间接受害人。间接受害人作为原告,其数量通常甚至远远超过直接受害人[5]。2)归责的意思状态不同。民法侵权责任包含了过错责任、无过错责任以及公平责任等多种形态,

它们对归责的意思状态的要求各不相同。各国(地区)反垄断法损害赔偿在对待过错这个构成要件的态度上尽管有所不同,但一旦确定,就会体现到所有反垄断法损害赔偿案件中,不会在该国(地区)内部再表现出变动或差异[6]。

3)能引致损害赔偿的违法行为范围不同。世界上所有的反垄断法都只规定了某些特殊的违法行为才能引起损害赔偿责任。而从理论上讲,一切民事违法行为的受害人都可以主张损害赔偿[6]。

4)损害的认定不同。反垄断法上的损害,都是财产或营业上的损失,不包含人身权受到损害的情形。而在民事侵权损害赔偿中,虽然主要也是财产损失,但并不排除人身权受损害的情形[6]。

5)损害的计算不同。一般侵权案件通常较为简单,法官听取当事人的陈述后以算术处理即可。但是在计算垄断损失时,由于“市场变幻莫测,通常无法确切知晓原告在不受垄断行为影响下的状态”,所以原告在举证证明自己受到的垄断损失时相当困难,法院在认定损失额的时候也不得不“接受某种程度的不确定性”[5]。

2.3 反垄断损害赔偿与民事损害赔偿的实现方式不同

1)管辖法院不同。《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第29条规定:“因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”该法第28条进而规定:“侵权行为地包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。侵权行为实施地是指实施侵权行为的地点,又称侵权行为发生地;侵权结果发生地是指造成损害后果的地点。”上述法条表明,民事损害赔偿诉讼案件的管辖适用特殊管辖原则。反垄断损害赔偿接近于侵权损害赔偿,但在许多国家和地区都采取一般化的原则,更倾向于将反垄断损害赔偿案件视为一般的反垄断法案件进行管辖。

2)公权力机关介入程度不同。世界各国的反垄断法律普遍性地规定了政府执法和私人诉讼两种基本救济模式[7]。反垄断法赋予行政主管机关行政执法权,使之运用公法手段实施反垄断法和制止垄断行为。同时,还以不同的方式赋予垄断行为的受害者提起民事诉讼的权利,甚至还通过特殊措施鼓励私法救济。

3)诉讼时效规定不同。我国《民事诉讼法》把诉权分为起诉权与胜诉权,采用了胜诉权消灭主义,即民事诉讼时效期间届满时,权利人消灭的既不是实体民事权利,也不是起诉权,而是胜诉权。就反垄断损害赔偿诉讼时效问题,各国的规定是一样的:消灭的不仅仅是胜诉权,还有起诉权。

3 反垄断损害赔偿制度的构建

3.1 《反垄断法》明确规定反垄断损害赔偿制度的必要性

反垄断损害赔偿责任具有特殊性,绝不可与一般民事责任等同视之。无论是在责任的构成要件还是形式选择上,反垄断损害赔偿责任不必也不能完全依附于民法规范。因此,有必要在我国《反垄断法》中明确规定反垄断损害赔偿制度。理由如下:首先,垄断是对竞争这一法益的损害。由于竞争是市场经济制度的根基,因而垄断具有较为严重的社会侵害性。其次,由于我国反垄断法刚起步,必须要借鉴发达国家或地区反垄断立法与实践的经验教训。西方发达国家的反垄断法历史悠久,执法机关经验丰富,能力较强,但这些国家的反垄断法仍普遍强调私人诉讼,因此在我国反垄断执法机构尚待检验之时,反垄断法更应当扩大私人在反垄断法实践中的作用。我国法律文化传统具有较为深厚的厌讼倾向,私人主体对于法律实施过程的不关心必然会影响法律实施的效果。如何设计出有效的损害赔偿制度并以此来激励私人参加诉讼,是我国反垄断法理应解决的问题。再次,在《反垄断法》中明文规定损害赔偿请求权,有利于让违法者和受害者都能较为明确地知晓自己的权利和义务,从而避免出现私人提起诉讼时不知道如何适用相关法律、法规的状况。

3.2 反垄断损害赔偿制度的设计架构

3.2.1 反垄断损害赔偿的请求权人在反垄断损害赔偿请求权方面,与违法者有竞争关系的经营者理所当然享有该项权利,这为各国立法所承认。问题在于消费者在反垄断损害赔偿中的地位比较难以确定。如果把消费者范围界定得过宽易引发滥诉,浪费司法资源,但如果把消费者范围划分得过窄则不利于私人提起反垄断损害赔偿诉讼,从而影响到反垄断法的实施。由于我国《反垄断法》尚处于起步阶段,各方面均需予以完善,因此有必要采取比较法的方法,供鉴国外的现行制度。在日本,理论界的大多数学者认为一般消费者可否享有反垄断法上的损害赔偿请求权,取决于消费者在反垄断法上的地位。消费者权益属于反垄断法保护的范畴。在司法实务方面,1977年东京高等法院在“鹤冈油灯诉讼案件”的判决中,承认消费者是《禁止私人垄断及确保公正交易法》第25条规定的损害赔偿请求人[8]。在美国,《谢尔曼法》只是提及原告是任何因反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人,而未作出具体的限制性规定。美国的法官通过判例发展了若干标准,对原告的范围加以必要的限制,如直接损害标准、目标区域标准、利益区域标准、事实发源地标准和多因素标准等。虽然美国各法院在认定原告资格时对采用何种标准还有分歧,但是其综合考量各项因素的思路和做法得到了普遍的赞同[9]。

综合分析日、美两国的做法,结合我国的现实国情,可以对反垄断损害赔偿请求权人的范围设计给出以下基本思路:应以直接购买者为原则、以间接购买者为例外。具体的设计为只有直接购买者才能享有反垄断损害赔偿请求权,但是在有确切证据证明原告权利所受的损害已经转嫁给终端消费者之时,可由国家代替终端消费者获得赔偿。当然,间接购买者的求偿权不会因这部分赔偿而消灭,只是将求偿权转移给了国家,让国家代为行使消费者的权利而已。之后,国家须成立基金,由有确切证据证明自身权利受损的消费者直接从基金处申请受偿。这种做法既有利于国家公权力及时介入反垄断案件,也有利于保障消费者的权利。可以说,这是一种可操作性较强的路径。

3.2.2 反垄断损害赔偿的被告

根据各国的通例,实施垄断行为的企业是反垄断损害赔偿责任的承担者。与此同时,国际上制定了反垄断法的国家都明确规定,董事、经理等高级管理人员在其所任职的公司违法实施垄断行为时,都必须承担相应的法律责任,特别是当公司违法实施垄断行为而被追究刑事责任时尤然[10]。但是我国反垄断法却规定,垄断行为的责任主体不包括法人或者其他组织的董事、经理等高级管理人员或者直接责任人。仔细分析,这种有悖于国际通例的规定,问题多多。因为在经营者实施垄断行为时,需要经历决策和实施两个阶段,而经营者的董事、经理等高级管理人员就是具体的决策者与实施者。如果他们无需对经营者的垄断行为承担法律责任,预防和制止垄断行为无异于舍本逐末。所以,反垄断法理应增加规定,除非经营者的董事、经理等高级管理人员能够证明其业已尽到适当阻止经营者的垄断行为的义务,否则便应承担相应的法律责任。

3.2.3 惩罚性赔偿责任制度

纵观世界各国(地区)的反垄断损害赔偿立法例,惩罚性赔偿责任制度无外乎四种类型,即三倍损害赔偿、单倍损害赔偿、三倍以下酌定损害赔偿、侵害利益赔偿。这些规定各有利弊,而我国的选择必然是根据我国具体的社会经济条件,斟酌各国(地区)立法的利弊得失,继而得出结论。

美国采取的是三倍惩罚性赔偿制度,其产生具有独特的历史和社会文化背景。美国社会奉行以个人为本位的价值观,极度重视对私人权利的维护,而且对垄断行为一直给予较激烈的伦理批判。价格固定等行为在美国被看作是不道德的,与偷窃没有什么区别[11-12]。与反垄断法上规定较重的刑事责任相适应,反垄断法损害赔偿的规定也比较激进。此外,美国司法实践还一直坚持实行高额的惩罚性损害赔偿制度。这些背景都是美国特有的。但是美国的立法模式也很灵活,以三倍赔偿为原则,但也有立法的例外情况。勿庸置疑,在美国的理论界和实务界对于三倍赔偿模式的肯定还是居于主流的。尽管如此,由于这一模式本身所具有的“威慑过度”和“执法过度”等弊病,也引起了相当的反思。德、日两国均未实行惩罚性赔偿责任制度,这就使得两国反垄断私人诉讼较少,不利于保护经营者的合法权益和市场竞争秩序。他们被迫采取相关的替代性措施来缓解困局,比如扩大诉讼主体,利用社会调解体制,实行无过错原则,强化刑事责任等。此外,这些传统的大陆法系国家已经开始逐步接受惩罚性赔偿责任制度,并试图将其移植到本国的反垄断法中[13]。我国台湾地区的立法是综合考虑和广泛借鉴的结果。一方面,为了贯彻大陆法系损害赔偿理论的传统,将单倍赔偿作为垄断损害赔偿的原则;另一方面,承认美国反垄断法中三倍损害赔偿模式的有效性,对故意违反反垄断法者加重其责任,但同时又担心被告承担的责任过重,因而规定了三倍以下酌定损害赔偿制度,赋予法官自由裁量的空间,以适应个案的具体情况;此外,考虑到垄断损害的证明相当复杂,为了减轻原告举证困难,增加其胜诉几率,故制定了侵害利益赔偿制度。这样的规定充分显示出了立法者的用心良苦,但却牺牲了法律规定所应具备的逻辑严密性。

由此可见,无论哪种模式均有自己的利弊,我们可以做的只是权衡轻重,两害相较取其轻,顺应我国的实际,选择一种适当的模式,或者干脆作出一种创新,如采用两倍损害赔偿模式。目前学界大致有两派意见:

首先是三倍赔偿模式说,学者李俊峰、王显勇持这种意见。理由是:①三倍损害赔偿与单倍赔偿、三倍以下酌定赔偿、侵害利益赔偿相比,弊端较少,优点突出;②完善配套制度,可以使三倍损害赔偿制度扬长避短。只要在原告主体资格、举证负担分配、证明标准、让败诉原告承担被告的诉讼费用等规定方面加以调整,完全可以防止诉讼爆炸、滥诉、缠诉等情况,避免“威慑过度”、“执法过度”;③可通过立法明确排除适用三倍损害赔偿的情况,避免绝对三倍损害赔偿过于僵硬的弊端。其次为双倍赔偿模式说,学者曹士兵、李国海持这一观点。理由是:①双倍赔偿在我国已具备初步的立法基础。《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者权益保护法》)第49条规定:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”②双倍损害赔偿制度最适合我国反垄断法的立法和实施环境。反垄断法规定双倍损害赔偿,介于三倍损害赔偿与单倍损害赔偿之间,具备典型的中庸属性,与国人历来的观念不谋而合。从执法环境来说,我国地域广、人口多、经济发展迅速,可以预见在一段时期内反垄断法领域内的违法行为数量将维持在较高水平上,未来反垄断法执行机构(包括主管机构和法院等)的人手将至为紧张,因而在设计反垄断法实施机制时,就要考虑适度控制反垄断案件数量的问题。

在对比了以上两种观点之后,笔者认为我国应选择以三倍赔偿为原则,辅以例外情况的模式。对于采用双倍模式的理由,并不是很能令人信服的。在《消费者权益保护法》中尽管有双倍价款赔偿的规定(该规定比双倍损害赔偿对原告更有诱惑力),但目前欺诈消费者的现象仍有增无减,愈演愈烈。自从“打假英雄”王海沉寂之后,消费者追索双倍赔偿的事例便很少见诸于媒体。其原因可能是多方面的,但至少可以说明双倍损害赔偿还不足以吸引更多的受害人提起诉讼。对于执法环境的认知,更是偏颇。目前我国反垄断执法机构还尚未经实践的检验,如果一开始就对其抱有怀疑的态度,以控制案件数量来让其适应工作,那么该机构就无法积聚经验。随着我国经济的发展,反垄断案件必然会日益增多,在反垄断法执法初期就通过较多的案件积累司法经验,自是应付日后繁重工作的不二法门。“实践出真知”、“熟能生巧”,这在反垄断执法过程中也是适用的,更何况还有美国的经验放在面前。从现有的史料来看,谢尔曼参议员起草的法律草案中关于损害赔偿的规定最初是双倍赔偿,不过这一规定被指不当,司法委员会遂将其修正为三倍赔偿。至于为什么双倍赔偿不如三倍赔偿恰当,大概这只是个算术问题,反垄断法起草、审查人员的真正意图已然无从考究[14]。其结果是无论是理论还是实务,美国的反垄断法至今仍焕发着活力。

反观学者对于三倍赔偿模式的理据是较为充足的,但尚且有需要补充之处:

1)三倍模式最大的功能在于威慑。它可以震慑那些违法或意欲违法的企业,从而维护竞争,保持市场经济的活力。通过威慑可以做到防范于未然,好过于因威慑力度不足而引起的事后追究。把违法行为扼杀于萌芽之中,亦是消除诉讼的可行之道。

2)三倍模式可以创造出足够的诉讼诱惑力,激发私人进行反垄断诉讼的动力。有公众积极参与的反垄断诉讼必将是一场声势浩大的“人民战争”,可以减轻国家机关的负担,更有利于打击垄断,恢复竞争秩序。比如在美国的反垄断法实践中,根据反托拉斯法而由私人提起的三倍损害赔偿要比政府提起的反托拉斯诉讼多得多。1978年,联邦法院受理的私人反托拉斯案件有1435起,而由反托拉斯司提起的案件,包括民事和刑事案件在内,只有 72件。1979年,私人提起的案件有1234起,而政府提起的案件只有 78起。1980年,私人提起的案件为1457起,而政府提起的案件为78起。在整个70年代,政府所提起的诉讼数字只占所有反托拉斯诉讼的5%[15]。综上所述,美国模式应是我国反垄断损害赔偿制度所选择的方向。

[1]曾世雄.损害赔偿法原理[M].北京:中国政法大学出版社,2001:14-17.

[2]黄立.民法债偏总论[M].北京:中国政法大学出版社,2002:371.

[3]陈洪玲,李万涛,邢延龄.论国外反垄断法的法律责任制度[J].当代法学,2001(9):37-38.

[4]Richard A Posner.Antitrust Law:An Economic Perspective[M].Chicago:University of Chicago Press,1976:221.

[5]李俊峰,张颖.反垄断法草案损害赔偿制度的法经济学分析[J].经济评论,2006(6):51-58.

[6]李国海.论反垄断法损害赔偿的构成要件[J].中南大学学报(社会科学版),2006(2):182-186.

[7]涂崇.反垄断法中受害人的司法救济程序[J].中国律师,2005(11):41-43.

[8]王玉辉.日本反垄断法损害赔偿制度探讨[J].现代财经,2005(7):60-64.

[9]尚明.对企业滥用市场支配地位的反垄断法规制[M].北京:法律出版社,2007:254.

[10]时建中.反垄断法——法典释评与学理探源[M].北京:中国人民大学出版社,2008:473.

[11][荷兰]伍特·威尔斯.欧洲共同体竞争法中的罚款处罚——以威慑论为中心的考察[G].经济法论丛.李国海,译.北京:群众出版社,2001.

[12]牛津法律大辞典编委会.牛津法律大辞典[M].北京:光明日报出版社,1988:372.

[13]王显勇.我国反垄断法应当设置惩罚性民事赔偿责任制度[G].李昌麒.经济法论坛.北京:群众出版社,2006.

[14]Philip Areeda,Donald F Turner.Antitrust Law[M].London:Oxford University Press,1978:18-19.

[15][美]马歇尔·C·霍华德.美国反托拉斯法与贸易法规[M].孙南申,译.北京:中国社会科学出版社,1991:58.

On the Antitrust Liability for Damages Construction——Reflection of the Article 50 of Anti-monopoly Law

ZHANG J un
(College of Law,Huaqiao University,Quanzhou362021,China)

There are such differences between antitrust liability for damages and civil liability for damages,as their purpose,components,and the ways of achieving.But article50ofAnti-monopoly Law in our country is very simple and based on civil law,affects the implementation of antitrust effect.Therefore,legislators should provide antitrust liability for damages clearly in Anti-monopoly Law.

anti-monopoly law;civil liability for damages;antitrust liability for damages

D922.294

A

10.3969/j.issn.1673-1646.2011.02.015

1673-1646(2011)02-0061-05

2010-09-08

华侨大学高层次人才科研启动项目(10BS308)

张 骏(1982-),男,讲师,博士,从事专业:经济法。