梅龙生

(河南财经政法大学法学院,河南郑州450002)

侵权责任抗辩事由是侵权责任法的主要制度,它的主要功能是阻却责任成立和减轻或免除行为人的责任。在以结果责任为承担责任方式的时期,抗辩事由没有适用的可能。随着人们自由意识的觉醒、理性的思维方式的发展以及立法技术水平的提高,对于原被告之间发生的损害分配,人们会考量诸多因素,而抗辩事由就是不可或缺的因素之一。

在《侵权责任法》颁布以前,侵权责任抗辩事由分散存在于《民法通则》《环境保护法》和《产品质量法》等法律制度中。在这些法律法规中,侵权责任抗辩事由不仅没有体系化或类型化,甚至有规定不一致的地方;同时,有些侵权责任抗辩事由的配置所考虑的因素缺乏正当性。因此在《侵权责任法》制定以前,我国学者就有将侵权责任抗辩事由类型化或体系化的设想。王利明主张将抗辩事由分为正当理由和外来原因[1]。张新宝主张抗辩事由应当分为三类,即正当理由、客观事件和第三人过错[2]。上述的划分是从抗辩事由自身的角度出发,在司法实践中没有多少价值。2010年7月1日生效的《侵权责任法》亦未认真考虑侵权责任抗辩事由的配置和体系化的问题,可能造成侵权责任抗辩事由适用上的模糊。为此,我国有学者提出侵权责任的抗辩事由应当体系化或类型化,该学者认为,根据抽象程度和作用的不同,免责事由的各种类型处于免责事由类型体系的不同位阶之上,共分为三个层次[3]。但是该分类仍然是从抗辩事由自身的性质这个角度出发,而不是从侵权责任的类型和责任成立的角度出发分类,进而将侵权责任抗辩事由体系化,同时,亦未论及侵权责任的抗辩事由配置所需考虑的因素问题。

笔者认为,侵权责任的抗辩事由的体系应当从阻却责任成立和侵权责任的类型两个角度建立,同时,我们应当吸收英美法系国家判例法中的抗辩事由“精细化”模式的合理因素,抗辩事由的配置应考量如国家或社会政策价值取向等诸多因素。

一、侵权责任抗辩事由配置的理论与立法考察

由于两大法系的法律传统的差异,侵权责任抗辩事由的配置和所需考量的因素也有诸多差异。英美法系基于其判例法的传统,侵权行为多类型化。在英国早期,侵权法律制度的具体规则通过众多“诉因”(causes of action)得以运行,每个诉因对应一个侵权行为的事实和责任的构成要件。由于侵权责任的抗辩事由往往与侵权行为的构成要件相伴而生,抗辩事由的类型和内容既精细又复杂。侵权责任的构成要件规定得如此精确,以至于这种对应关系可以通过简单的函摄来建立,而无需作任何进一步的评价[4]。因此,英美法系国家的侵权责任抗辩事由是杂乱的,并没有一个有机统一的体系,增加了法官裁判的难度。当然,尽管英美法系国家精细的责任构成要件会使侵权责任成立的判断过程变得复杂,但它可以有效地阻却侵权责任的成立,避免将无辜的行为人推到道德及法律谴责的层面。在英美法系国家,侵权责任的抗辩事由是根据侵权行为的类型来配置的,相关因素也多被考虑,以至于英美法系国家侵权责任抗辩事由的配置达到精细化。

在大陆法系,由于人们推崇理性主义和逻辑思维方法,法、德民法典均规定了侵权责任法的一般条款。《法国民法典》第1382条是法国侵权责任法的一般条款,其高度的抽象概括使不应产生侵权责任的诸多“加害行为”却被纳入应当承担侵权责任的范围之中。《德国民法典》希望对此进行纠正,因此试图通过将侵权行为类型化来克服此种缺陷,可是将各种侵权行为类型化几乎不可能,最终结果是又回到抽象概括的立法模式上来。为了避免合法行为或不应当承担侵权责任的行为落入承担侵权责任的范围,性质和功能不同的诸多抗辩事由产生。《法国民法典》关于侵权责任的五个条文并未列举侵权责任的抗辩事由,其侵权责任的抗辩事由主要是从判例中发展而来。《德国民法典》中侵权责任法条文中包含有若干抗辩事由,尤其是行为不具有违法性这一抗辩事由的规定,意义重大。法、德民法典关于侵权责任立法最大的区别是,《德国民法典》把违法性作为侵权责任的构成要件。这样,德国法上的侵权责任的抗辩事由就有两类:一为阻却责任成立的抗辩事由,二为责任成立后的免责和减责事由。法国和德国的侵权责任法中的抗辩事由尽管已经体系化,但未能做到“精细化”,致使抗辩事由的列举较为粗糙。

二、侵权责任抗辩事由的配置方式及需要考量的因素

以是否能够阻却侵权责任成立为标准,侵权责任抗辩事由分为阻却责任成立的抗辩事由和减责和免责事由。阻却责任成立的抗辩事由配置需要考量的因素是责任成立的正当性、合法性以及损害的结果是否与被告的行为之间有因果关系。阻却责任成立的抗辩事由不得游离于构成要件之外,把抗辩事由作为责任构成要件的组成部分。若把责任成立的构成要件分为积极要件和消极要件的话,阻却责任成立的抗辩事由就是消极要件。减责或免责的抗辩事由的配置需要考量的因素是损害分配的公平,而损害分配是否公平主要考虑原被告以及第三人过错和他们的致害行为对损害结果发生的原因力;同时考虑一些非人为因素对损害发生的作用,以减轻或者免除加害人的侵权责任。

侵权责任是由于违反一定的民事义务而导致的法律上的负担。首先,它作为一种不利负担,就要求在认定责任是否成立时,要遵循公正的原则,即侵权责任的成立要具有正当性。侵权责任的成立的正当性主要表现为该加害行为无论从法律角度还是从道德角度都具有毋庸置疑的可谴责性。正当行使权利和依法执行职务等行为致人损害,因其行为的合法性,即合乎道德和法律的要求,当然侵权责任不成立。侵权责任的成立要具有正当性不仅体现了道德上的正义,还体现法律上的正义。亚里士多德将正义分为两类:普遍正义与特殊正义[5]。亚里士多德的特殊正义包含矫正正义,矫正正义以“平等”“公平”为主要原则。侵权责任法领域的正义主要体现为矫正正义,即对遭到破坏的正常秩序予以修正。我们应该从原被告两个方面去考虑修正因素,被告行为若具有正当性,即使原告的损失巨大,也不可对原告的行为予以谴责,被告行为也是阻却责任成立的抗辩事由,这是民法中“平等”“公平”原则的要求。我们可根据正当性和合法性的标准,对侵权责任构成要件进行审查。若某个事由能够阻碍一个或数个要件的成立,那么侵权责任就不成立,该事由也就是阻却侵权责任成立的抗辩事由。其次,被告的行为若和原告的损失没有关联性,被告的行为也可作为责任成立的抗辩事由。比如损害是由第三人的介入行为或其他原因造成的,对被告来说,侵权责任不成立。若被告的行为是原告损害结果的原因,且被告的行为缺乏正当性和合法性,那么侵权责任成立。责任成立之后,再考察损害结果是由多少原因造成,分析每个原因在损害发生过程中的作用。被告行为之外的原因,即为被告减责或免责的事由。然后再进一步分析被告以及他人的过错程度,确定损害分配方式及份额。从原告的角度看,减轻或者免除被告的责任,实际上也是对原告行为或者他人行为的一种谴责。

以侵权责任的类型为标准,侵权责任的抗辩事由可分为过错责任的抗辩事由和非过错责任的抗辩事由。过错责任的抗辩事由的配置和非过错责任的抗辩事由的配置主要考虑两类不同类型的侵权责任制度设立的宗旨。过错责任原则,是建立在康德“意志自由”的哲学原理基础上的。康德的法哲学理论概括起来就是尊重人[6]。对人的尊重首先体现在尊重人的自由,只有人才有自由意志,自由是人与生俱来的权利。在19世纪,过失责任主义之所以被奉为金科玉律,其产生的主要理由有三个:一是符合道德观念,二是符合社会价值要求,三是过失责任原则足以维护人的尊严[7]13。基于对人的自由的保护,人们在从事某种行为并造成损害,如果没有过失,法律不应予以制裁,这就是对个人尊严和自由的尊重。一个人只要他在行为时,尽到了谨慎注意义务,在任何情况下,他都无可责备,因此过错责任的抗辩事由的配置最主要的考量因素是看行为人行为时是否尽到了谨慎注意义务。无过错责任的兴起是为了应对19世纪末到20世纪初时剧增的工伤事故,同时受19世纪社会连带主义思潮和损失分散理论的影响。无论从上述哪个理由,它都与同时期的国家政策的价值取向有关,即无过错责任的产生更多地受国家法政策的影响,也就是说,无过错侵权责任的抗辩事由的配置应更多地考量一个国家同时期的法政策的价值取向。

三、阻却侵权责任成立的抗辩事由和减轻或免责的抗辩事由配置及其体系

(一)阻却侵权责任成立的抗辩事由配置及其体系

阻却侵权责任成立的抗辩事由配置及其体系与侵权责任的构成要件紧密相联,抗辩事由大多都来自侵权责任的构成要件,因此,不同的责任构成要件就会产生不同的阻却责任成立的抗辩事由。德国民法理论把侵权责任的构成要件分三个层次:第一层次为客观构成要件,包括行为、责任主体、损害后果和因果关系;第二层次为违法性;第三层次为主观构成要件,包括过错、侵权责任能力[8]。两相比较,法国民法在侵权责任构成上,缺少了违法性这一要件。我国台湾学者将一般侵权行为之构成要件分为六点:(一)须有加害行为;(二)须侵害权利或利益;(三)须致生损害;(四)行为须为不法;(五)行为人须有责任能力;(六)行为人须有过失[9]。我国台湾学者基本上接受了德国民法关于侵权责任构成要件理论,但我国《侵权责任法》和《法国民法典》关于侵权责任构成要件的规定相似,没有违法性的构成要件。未把违法性作为侵权责任的构成要件,理由是随着过错判断标准客观化的发展趋势,违法性成了判断过错的标准之一,违法性被过错吸收。笔者和许多学者一样,不认同该观点,因为过错是对行为人的主观心里状态的判断,是一种抽象的事实判断,而违法性是对行为人的行为的价值判断,两者不可能相互融合。根据德国民法理论,侵权责任构成要件分为三个层次。在该三个层次上,我们可以合理地配置阻却责任成立的抗辩事由,以形成阻却责任成立的抗辩事由体系。

侵权责任的第一层次构成要件为客观要件,包括行为、责任主体、损害后果和因果关系。在第一层次上,主要的抗辩事由是被告不是适格的责任主体,或者虽是责任主体但没有责任能力;被告没有实施加害行为,或者实施了加害行为却没有损害结果,或者因果关系发展被介入因素阻断。介入因素导致了另一损害结果,加害人的行为和损害结果之间的因果关系被介入因素阻断,加害人的行为不产生侵权责任。如果原告受到的损害被告无法预料,那么被告在法律上就不承担原告的损失。一个有效的介入原因是一种新的独立的力量,中断了初始不法行为和损害之间的因果关系,自身成为损害的直接原因[10]。受害人的行为、不可抗力和第三人的行为都可以作为介入因素,阻断因果关系。在第二个层次上,王泽鉴认为,违法性阻却事由包括正当防卫、紧急避难、自助行为、无因管理、权利行使、被害者的允诺六个类型[7]232-245。史尚宽认为,阻却违法之事由包括权利之行使、被害人之允诺、无因管理、自卫行为四个类型[11]。郑玉波将违法阻却事由分为正当行为、紧急避难、自助行为、无因管理、权利行使、被害人允诺、正当业务七个类型[12]。可见,学者们对阻却违法性的事由的认识基本上是一致的。权利的行使是正当合法的行为,创制法律的目的就是为了保护公民权利的行使,因此权利的行使当然可以作为阻却侵权责任成立的事由。正当防卫、紧急避险、自助行为是法律为了使合法权利不受不法侵害而授予公民保护自己权利的正当手段,也当然可作为阻却侵权责任成立的抗辩事由。适法的无因管理是一种道德行为,应当受到鼓励,当然也可作为阻却侵权责任成立的抗辩事由。被害人允诺是指行为人的行为事先取得了受害人的授权,当然也可作为阻却侵权责任成立的抗辩事由。因此笔者认为,阻却违法性的抗辩事由包括:正当防卫、紧急避难、自助行为、无因管理、权利行使、被害人允诺和依法履行职务。在第三个层次上,对于一般侵权行为,无过错和无侵权责任能力是可以作为侵权责任成立的抗辩事由的。当然,监护人的替代责任并不是为被监护人承担责任,而是为自己没有尽到监护职责而承担责任。

(二)减轻或免除侵权责任的抗辩事由的配置及其体系

在侵权责任成立之后,如果损害结果的产生不是被告一人所为,或者还有其他的原因,那么被告就具有了减轻或免除责任的抗辩事由。这些抗辩事由主要包括三个方面:一是受害人有过错,二为第三人有过错,三是事后的不可抗力。在此三种情况下,损害的发生由两个以下原因造成,应根据各个行为人的过错程度和各个行为对损害结果发生的原因力来分配责任,从而使被告拥有减轻或免除侵权责任的抗辩事由。受害人有过错作为减轻或免除加害人责任必须满足三个条件:一为受害人有过错,二为损害结果具有同一性,三为损害是由加害人的行为与受害人的行为共同产生的。损害的结果应该在加害人和受害人之间进行合理的分配,因此在该抗辩事由的基础上,产生了过失相抵制度。第三人过错作为减轻或免除加害人的事由也必须具备一定的条件:一为第三人是原被告之外的第三人;二为第三人与被告之间不存在共同过错,既无共同故意,也无共同过失,不构成共同侵权;三为第三人的过错可以免除或减轻原告的责任。第三人的过错根据其构成,又可分为第三人的完全过错和第三人的部分过错。第三人的完全过错是指原告的损害完全是由第三人造成的,原告与被告均无过错。第三人部分过错又分为第三人与原告的共同过错和第三人行为与被告行为竞合。在第三人与原告有共同过错情况下,原告与第三人构成混合过错,各自承担相应的责任,被告的责任可以在原告和第三人应当分担损失的范围内被免除。在第三人与被告行为竞合的情况下,双方的行为属于原因竞合,双方不是承担连带责任,被告只是可以免除因第三人行为和原告的行为造成的部分责任。我国法律并未规定不可抗力作为责任不成立的抗辩事由,只是在一定的条件下,不可抗力可以作为减轻或免除责任的事由。

四、过错责任的抗辩事由与无过错责任的抗辩事由的配置和体系

基于对人的自由的保护,过错责任的抗辩事由的配置最主要的考量因素是过错。从过错责任产生的道德基础看,个人就自己过失行为所导致的损害负赔偿责任,乃正义的要求;而从另一角度看,加害人没有过失则不承担责任也是符合道德要求的。从过失责任对“个人自由”与“社会安全”两个基本价值调和作用看,也不能为了受害人的损失得到补偿,过于加重加害人的责任。从维护人的尊严角度看,过失责任肯定人的自由。综上所述,过失责任并没有偏废加害人的利益保护,甚至更加注重加害人利益保护。诚如美国著名法学家霍姆斯在其经典名著《普通法》中所言:“我们法律的一般原则是,意外事件之损害,应停留在它发生的地方。”[13]因此,过错责任的抗辩事由应进行合理扩张,它不仅包括阻断因果关系的受害人与加害人的约定、第三人的行为和不可抗力等,还应包括违法阻却事由,分为正当行为、紧急避难、自助行为、无因管理、权利行使、被害人允诺、正当业务等类型。实际上,过错责任的抗辩事由应当包括一切能够阻却责任成立和减责及免责的正当事由。

无过错责任设置的目的是能够使原告的损失得到补救,责任的分配更倾向于原告。一方面,为了防止矫枉过正,无过错责任的适用范围应严格的限制;但另一方面,为了使原告能够得到救济,应该严格限制被告的抗辩事由的数量和种类。同时,由于无过错责任的产生更多地受国家政策的影响,因此无过错责任的抗辩事由应更多地考量一个国家同时期的法政策的价值取向,所以其抗辩事由应做更严格的限制。我国《侵权责任法》采纳了这种做法,比如高度危险责任只规定了受害人故意、战争和特殊情况下的不可抗力作为抗辩事由,《侵权责任法》第80条甚至规定了饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人承担绝对责任。

另外,不同类型的侵权,因其性质的特殊性,其抗辩理由也具有特殊性,因此,特殊类型的侵权责任,被告除了使用一般抗辩事由来对抗原告外,还可以基于其自身特质而生的特殊事由来抗辩,而其特殊抗辩事由的配置应更多的是考量该类侵权责任的特质,这就是侵权责任抗辩事由的“精细化”。

综上所述,侵权责任的抗辩事由的体系应当主要从阻却责任成立和过错两个角度建立。同时,我们应当吸收英美法系国家判例法中的抗辩事由“精细化”模式的合理因素,对每一类具体的侵权责任,根据其特殊性在考虑是否再需要配置特殊的抗辩事由。在此基础上,构建侵权责任抗辩事由的体系。另外,抗辩事由的配置应考量如国家或社会政策价值取向等诸多因素,以保证抗辩事由的配置的科学性和实用性。

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