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换取清洁提单保函的性质与效力探析

2010-09-06陈立风

经济经纬 2010年4期
关键词:保函法律性质效力

邱 天 陈立风

摘要:换取清洁提单保函在本质上届于合同,是托运人和承运人之间达成的一项由托运人附条件在一定范围内向承运人赔偿损失的协议,并不因为主体不同而构成某种特殊的合同。其有担保之功能,但主要功能在于确定责任承担,而不是担保债的履行,所以在法律性质上并不属于担保。就其法律效力而言,保函在承托双方为善意的情况下应赋予法律上的效力。但在决定其有效或无效时应当考虑目前法在整个社会规制中的地位、现实需要、国际做法与我国的实践、善意标准的确立和法官的自由裁量权的行使等诸多因素。

关键词:清洁提单;保函;法律性质;效力;辨析

中图分类号:D9222.294

文献标识码:A

文章编号:1006-1096(2010)04-0153-04

收稿日期:2010-06-09

保函的法律性质及其效力问题较为复杂,其间折射出法律在进行社会秩序规制中的困境。理论界对这一问题的认识,无论是其法律性质,还是法律效力,都存在着较大争议。翁子明(1996)先生在谈到其法律性质时,则明确指出:南第三人出具的保函属于保证合同,债务人自己出具的保两则为普通协议,债务人和第三人共同出具的保函为普通协议与保证合同的结合。也有学者不仅根据主体不同,而且从“外部”和“主观”因素进行论述,认为是一种担保合同(周倩倩,2004)。对此笔者认为,换取清洁提单保函在本质上属于合同,是“托运人和承运人之间达成的一项由托运人附条件在一定范围内向承运人赔偿损失的协议”,并不因为主体不同而构成某种特殊的合同。其有担保之功能,但主要功能在于确定责任承担,而不是担保债的履行,所以在法律性质上并不属于担保。

在法律效力上,吕凯(1994)先生认为:托运人以保函(letters of indemnity)换取清洁提单,因其所具有的商业可操作性,且能使当事各方利益都能得到一定程度的满足,而为实践所广为接受。其对货物及资金的流转也起到了积极作用,因此,对其效力应当予以承认。而反对者则认为,换取清洁提单的保函易论成为欺诈之工具,违背了国际贸易中诚信要求,使提单的可靠性大为降低,扰乱了贸易和航运的正常秩序,应该无效(邢海宝,1996)。而本文则认为,保函在承托双方为善意的情况下应赋予法律上的效力。但在决定其有效或无效时应当考虑目前法在整个社会规制中的地位、现实需要、国际做法与我国的实践、善意标准的确立与法官的自由裁量权的行使等诸多因素。

一、换取清洁提单保函的含义与功能

(一)换取清洁提单保函的含义

1.清洁提单。清洁提单,即未载有货物外表状况不良批注的提单,其表示在承运人接收货物时,货物外表状况良好(邢海宝,1996)。ICC跟单信用证统一惯例(UCP500)亦将之定义为“清洁运输单据系指未载有明确宣称货物及/或包装状况有缺陷的条款或批注的运输单据”,在2007年7月1日正式生效的《跟单信用证统一惯例》国际商会第600号出版物(以下简称“UCP600”)中继续采用了这一定义,并进一步澄清“清洁”一词无需出现在单据之上。当承运人尽合理注意观察货物外部,认为货物及外包装状况良好,并对包装内部进行合理判断认为正常,则会签发清洁提单。而根据UCP600第二十六条规定,记载“托运人装载和计数”或“内容据托运人报称”的“不知条款”(unknown clause)的运输单据可以接受,也不被认为是不清洁提单(foul B/L)。托运人只有凭借清洁提单,才可能得以从银行顺利结汇,而实践中货物绝对不需批注的情况并不常见,这也为保函的产生作了铺垫。

2.换取清洁提单保函。由于使用保函所指代的具体种类不同,加之对其性质认识差异,对于保函的定义不像清洁提单那样统一。另外各国法律对其效力多持否定态度,这使得以某种法律性质来对其进行定义时较为尴尬。早期英国法院在著名先例Browm Jenkinson v.Percy Dalton案中确立了对保函的定义:“保函是一种申明失实,意在侵权的非法协议”。我国学者有人认为其“托运人为了换取清洁提单而向承运人出具的。声明由其承担因承运人签发该提单而引起一切损失的协议”(张湘兰等,2001)。与之相似也有学者认为“保函是托运人和承运人之间达成的一项由托运人附条件在一定范围内向承运人赔偿损失的协议”(黄伟青,1994)。也有学者认为它是托运人对承运人的书面担保文书,甚至是赔偿担保(朱海蓉,2006)。而无论如何定义,以保函换取清洁提单的一项基本内容,就是出具保函人与承运人约定,如承运人因签发清洁提单(货物实际状况与提单不符)而遭受损失时,则由出具保函人对其进行赔偿。

(二)换取清洁提单保函的功能

虽然保函的运用对国际贸易提单制度造成很大冲击,也违背了国际贸易中诚信要求,造成对国际贸易秩序的破坏,其对各国相关的法律制度也是一种挑战,但保函得以在实践中长期存在,并被广泛接受,这说明其存在仍具有一定的合理性和不可替代的重要功能。具体来说,其主要有以下功能。

首先,其是托运人与承运人利益平衡的重要工具。国际贸易的发展及其范围扩展,通信技术的发达等因素,促使航运业的独立与兴起,从而为保函产生的前提因素——单据交付(Document Transaction)的发展提供了物质基础(方杰等,1998)。现代航运贸易与单证制度已经相当完备,对当事各方利益平衡的设计也逐步公正。这一点也可以从《海牙规则》、《维斯比规则》到《汉堡规则》的逐步变化中得到印证。然而硬性的规则与现实需求并不总是一致。如《海牙规则》与《汉堡规则》均要求承运人如实记载货物情况,实践中承运人为保障自己的利益也倾向行使该批注权。但承运人在因不影响货物满足合同要求的些微瑕疵而批注时,则会使托运人不能拿到清洁提单顺利结汇。此时,托运人可通过更换货物,或与收货人协商修改合同或信用证以使之接受非清洁提单,但这无论在金钱或者时间上都会造成不可弥补的损失。因此,实践中托运人则多以出具保函作为变通。一方面使得自己能够顺利完成交易,另一方面也不会使承运人因为未进行批注而遭受损失。

其次,为资金迅速融通与增利提供了可能。资金的流动贯穿于企业的整个生产过程。如果托运人不能及时将其货物转化为资金,而导致资金链条的中断,则势必影响其下一步的生产,甚至会致其破产。相对于承运人而言,如果船只不能有效运营则就等于资产的闲置,从而影响其资本的回收与盈利。另一方面,现代融资的发达,使得资金增利的可能性增大,当事各方通过保函顺利获取资金,以便及时将资金投放到其他领域以获取更高收益。

最后,切实维护了托运人的利益,为承、托双方后续业务合作提供了可能。托运人如有理由相信货物交收不会发生纠纷,收货人不向承运人索赔,托运人也无需向承运人承担赔偿责任,托承双方也将不会产生保函纠纷(范海荣,2003)。且承运人依法享有众多责任限制,出具保函也可使

托运人成为这些条款的实际受益者。此外承运人接受保函也容易使之与托运方建立良好的商业关系,为后续的业务开展合作提供了可能性,这使得承运方较易接受保函。

二、换取清洁提单保函的法律性质与效力的争议

对换取清洁提单保函的法律性质的认识,如以上所述,由于学者各自立场不同,以及保函本身所涉及当事方不同,从而在描述保函性质时的结论也不一致。有学者认为其根据主体不同而具有三种不同的性质。认为:(1)由第三人出具的保函属于保证合同;(2)债务人自己出具的保函则为普通协议;(3)债务人和第三人共同出具的保函为普通协议与保证合同的结合(翁子明,1991)。也有学者不仅根据主体不同,而且从“外部”和“主观”因素进行论述,认为可是一种担保合同(周倩倩,2004)。在其效力认定上,虽然换取清洁提单的保函在实际贸易中的确起到积极作用,但由于其本身所含有的欺诈因素,其效力往往引起争议。支持一方认为换取清洁提单的保函作为国际贸易运输实务惯例,是协调承、托双方利益的利器,且实践中的大量保函并未引发纠纷;其在原则上并不对抗第三善意方,并不破坏提单的信用和商业流通性,所以应该有效。而反对者则认为,换取清洁提单的保函易论成为欺诈之工具,使提单的可靠性大为降低,扰乱了贸易和航运的正常秩序,应该无效(邢海宝,1996)。

对于换取清洁提单保函的效力的争议不仅在理论界,各国在实践中的做法也不尽相同,也存在着很大的争议。对换取清洁提单的保函态度不一。英美法系国家十分重视国际商事交易中的信用,认为保函具有强烈的欺诈性质从而否认其有效性。特别是英国,在其著名的案例Brown,Jenkinson&Co.v.Percy Dalton中,上诉法院认为保函是不具备强制力的,是一种欺诈的虚假意思表示,当事人不能籍此主张权益。而在美国则较为复杂,早先在Hellenic Lines,Ltd.v.Chemoleum Corp一案中,法院认为保函有违公共政策而否认了其效力,但这一主张并未完全通行,有许多法官和学者对此抱不同态度。在德国,如果承运人在明知货物的瑕疵或缺陷的情况下,接受托运人签发的保函则不具有效力。同样一些北欧国家如挪威、芬兰的法律也有类似规定。而法国则规定保函在承运人和托运人间有效。而不得对抗第三人。但在承运人是恶意也即明知货物瑕疵存在仍接受保函时则否认其效力。

在国际上,国际水险工会、国际船主协会、国际海商法协会都不承认保函。而《汉堡规则》对于保函作了明确的规定,其在第4章“运输文件”(Transport Documents)第17条的第2、3、4款首次规定换取清洁提单的保函,仅在托运人与承运人间具有效力,不能对抗第三人,且保函的签发不得是为欺诈之目的,否则承运人不得据以主张利益,但其并未就欺诈之构成做出明确的界定。

三、换取清洁提单保函的认识、在我国的实践以及未来立法的完善

(一)我国关于换取清洁提单保函的认识

我国关于换取清洁提单保函的认识,正如学者们所争议的那样,众说纷纭。但在笔者看来,换取清洁提单保函在本质上属于合同,是“托运人和承运人之间达成的一项由托运人附条件在一定范围内向承运人赔偿损失的协议”,并不因为主体不同而构成某种特殊的合同。其有担保之功能,但主要功能在于确定责任承担,而不是担保债的履行,所以在法律性质上并不属于担保。

根据《中华人民共和国合同法》第二条之规定,合同是指平等主体的自然人、法人、其他经济组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。保函是双方当事人基于各自的意思表示而达成的一项民事协议,其内容包含对承运人权利及托运人负有赔偿义务的设定,符合合同概念;同时无论是在“存在双方或多方缔约主体”或“对主要条款达成合意”上(韩世远,2004),保函也都满足一项合同成立要件的要求。根据保函托运人在承运人签发清洁提单,但在交货时收货人因货物实际情况与提单所载内容差异而向承运人要求赔偿损失时,对承运人因与收货人争议而遭受损失时进行赔偿。但这种赔偿只限于一定范围,多限定在因签发清洁提单而引起的损失。对于承运人在运输过程中未尽义务而造成的货损则不包括则内。

在主体上,即使保函出具人为第三人,其内容也是在直接确定责任承担,只是实际赔偿者是第三人,而不是由第三人担保托运人的责任履行。在第三人为托运人履行待定之债进行担保时,也即上述(3)之情况,如果其是项独立的协议,则成为标准的担保合同。但此时与保函已经分割开来,不能再混为一谈,保函仍旧是进行赔偿的协议,确立责任承担的协议。事实上第三人通常为银行。而且其进行担保时通常与托运人出具保函在同一文件中载明,将其单独看则是一种担保,但此时对该文件的定性则不是担保合同,也可以说其是普通协议与保证合同的结合,但在性质上其仍旧不能成为某种特别合同。保函意在为承运人设定一种权利,而使托运人负有责任,其在功能上类似担保。但对于托运责任的如何履行进行担保则是另外一个问题,而不能因内容安排上而得出是担保的结论。而事实上在换取清洁提单的保函上,也很少有承运人如何具体履行责任的安排。

(二)换取清洁提单保函的效力在我国的实践

我国1992年的《海商法》没有对换取清洁提单的保函问题作出规定。但在司法实践中存在着肯定保函的做法。在“上海远洋运输公司诉厦门商业对外贸易总公司出具保函换取清洁提单被收货人造成损失索赔案”中(刘家琛,1998),法官认为我国《海商法》对保函问题未作明确规定,但该案涉及到涉外运输,因此可参考《汉堡规则》的规定。并认为本案保函的签发,承、托双方均出于善意,符合民事法律的诚信原则,不具有对第三人欺诈的故意,因此承运人可籍此主张权益。并认定保函有效。在比该案更早的一个较为著名的广州海事法院受理的“柳林海”案中,法官做出的裁决与此案大致相同(金正佳,1989)。后来,最高院在关于保函是否具有法律效力问题的批复中也表示“海上货物运输的托运人为换取清洁提单而向承运人出具的保函,对收货人不具有约束力。不论保函如何约定,都不影响收货人向承运人或托运人索赔;对托运人和承运人出于善意而由一方出具另一方接受的保函,双方均有履行之义务。”由此可以看出,在司法实践中,我国一般将保函的善意签发作为决定其有效与否的关键依据。也即肯定善意条件下的保函的法律上的效力。

(三)未来立法完善

目前,国际上对于保函有效性问题作法不一,各国学者对其观点也不相同。这并不奇怪,各国价值取向,历史背景,法制环境等因素均不一致。即使一国之内人们的认识也会存在差异。纵观关于保函“有效”与“无效”的论争,本质上也即是价值取向的冲突——经济利益的获取与法制秩序的维持的冲突。主张有效者最为重要的依据在于保函能够带来的经济利益。而与之相反主张无效者则更看重法制秩序

得到维持,保函本身所隐含的欺诈性与民商事法律中的诚实信用有着明显的冲突。

我国的理论界对于保函的效力的主流观点与《汉堡规则》的规定比较一致,认为保函在承托双方为善意的情况下应赋予法律上的效力,笔者力挺该种观点,并认为我国立法应尽早肯定保函的效力。在立法时,决定“有效”与“无效”,应认真考虑以下因素。

首先,目前法在整个社会规制中的地位应给与关注。“我们现代的法律制度包括宪法、行政法、民法、诉讼法等许多门类,它们被设计来调整社会生活的各个领域,为构建一个现代社会奠定基础,同时它们也代表了一种精神价值,一种在久远的历史中逐步形成的传统。问题在于,这恰好不是我们的传统。这里不但没有融入我们的历史,我们的经验。反倒常常与我们‘固有的文化价值相悖。”因为“我们的传统乃是和谐”(梁治平,2003),即使在现代社会中,我们的法制已较为发达与完善,但法在人们心目中的地位远不如“礼”,“人情”与“关系”仍旧是解决争端的首要考虑模式。虽然保函的签发很多时候是利益的驱使,但在中国承运人不愿与托运人“不和”而签发,也是一个相当重要的原因,因为换取清洁提单的保函至少在表面上可以取得暂时的一致,从而达到关系的和谐。法律此时如强行规定保函的签发一律无效,则有使法律本不牢固的群众基础进一步丧失的危险。“法律必须被信仰,否则他将形同虚设。”(伯尔曼,2003)但这里并不意在主张以牺牲“法”来换取深得人心的“礼”。因为这一过程中存在着“善意”与否的判断。只有承托双方的作为是善意的情况才会使之有效。善意的保护与民商事中诚实信用的原则是可以取得一致的。

现实需要。正如上文中所讨论的保函有其现实需要,这里不再赘述。法律理应服务于现实需要,但很多时候法律中体现一种现实需要的取舍,也即价值分析。对于“合理”与“非合理”的需要作出理性的评判。法律服务现实,但法律也可作为一种改造现实的利器。立法中应肯定保函的效力,但更为重要的是防止同时将保函中的欺诈性变相合法化。

国际做法与我国的实践。目前各国绝对否定换取清洁提单保函效力的情况并不多见,就连对商业诚信极为重视的英美法系也不乏肯定保函的声音。大陆法系中以法国为代表对于换取清洁提单保函有效问题是持一种平衡的态度的。同时《汉堡规则》对此已有示范性规定。虽然这一公约现在并未得到广泛的接受,但其毕竟是各国谈判的成果,在一定程度上反映了各国对于这一问题的看法。但由于其规定条款中“善意”标准的模糊使得其较难为各国接受。且如上所述我国本身的实践也肯定了换取清洁提单保函的效力。

善意标准的确立与法官的自由裁量权的行使。在确定换取清洁提单保函是否有效时,当事人善意与否则成为关键。由于实践中的各个差异,很难就所有的交易确定一个标准来进行削断,法律在确定这一标准时只可能作一种较为原则性的规定,而不可能面面俱到。这就要求在具体到个案的时候,需要法官结合案件事实进行评判。我国日前对于法官自由裁量权的行使还缺乏统一的认识。在进行立法时则需要在立法技术上使得法官的自由裁量得到正确的行使,以保证个案的公平与正义得到有效的维护。这也是整个部分的关键点,是防止换取清洁提单的保函变成欺诈工具的重要环节

四、结语

托运人以保甬换取清洁提单在实践中南来已久,并被广泛接受,因其所具有的商业可操作性,且能使当事各方利益都能得到一定程度的满足,其对货物及资金的流转也起到了积极作用,是航运和贸易的润滑剂。但保函的运用对国际贸易提单制度造成很大冲击,也违背了国际贸易中诚信要求,造成对国际贸易秩序的破坏,其剥各国相关的法律制度也是一种挑战,其本身同时具有双重性的作用。因此,重新审视和辨析其法律性质和效力,并将其定性为合同,在承托双方为善意地情况下赋予其法律效力,同时参考法在整个社会规制中的地位、现实需要、国际做法与我国的实践、善意标准的确立与法官的自由裁量权的行使等诸多因素。这对我国海商法的完善和修改将具有十分重要的意义。

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