殷继国

摘要：不对称规制是规制机构对自然垄断行业处于不同市场条件下的经营者予以区别对待的规制。实施不对称规制的经济学依据是有效竞争理论，法理依据是公共利益理论和实质公平理论，前提条件是不对称竞争的存在。主导经营者的认定标准主要有市场份额及竞争者数量、控制关键的网络系统资源、市场进入壁垒、利润水平和对竞争者的影响力。不对称规制与反垄断规制均为自然垄断行业的规制手段，两者既有联系又有区别，需要采取措施予以协调。

关键词：自然垄断；不对称规制；不对称竞争；主导经营者；反垄断规制

中图分类号：D922.29

文献标识码：A

文章编号：1006－1096(2010)04－0149－04

收稿日期：2010－04－16

一、自然垄断行业不对称规制的实践

随着现代科学技术以及现代规制理论、有效竞争理论和自然垄断理论的发展，从20世纪70年代开始，英美等发达国家的铁路、电信、电力等自然垄断行业经历了一场以放松规制、引入竞争为特点的规制改革。在自然垄断行业由垄断向竞争转型的初期，不对称规制备受各国规制机构推崇。不对称规制最早是由美国的反托拉斯专家理查德·施马兰西于1984年向美国联邦通讯委员会(FCC)提出的，该政策要求对美国电话电报公司(AT&T)实施比其他竞争对手更为严格的规制措施。在此政策的影响下，美国政府强行将AT&T原下属的22个贝尔业务运营公司分割为7个地区贝尔运营公司，各自经营本地业务和LATA内的长途业务。随后，FCC在市场准入、资费、网络互连等方面采取了鼓励竞争的不对称规制措施，经过十余年的不对称规制，AT&T的优势不再存在，以MCI、Sprint和WorldCom为代表的新兴电信运营商逐步提高了市场占有率，长途电信市场逐步成为竞争性市场。英国电信署对传统运营商英国电信实施了不对称规制，从最初取消BT的垄断权、引入并保护双寡头竞争的模式到实施SMP(即重大的市场支配力)规制，英国的不对称规制政策取得了巨大成功，培育出了全球最大的移动通信运营商沃达丰公司。在电信等自然垄断行业实施不对称规制的国家和地区还包括法国、挪威、澳大利亚、日本、韩国和中国台湾等。

中国大陆的不对称规制政策始于1994年中国联通的成立，由于中国联通与中国电信实力相差悬殊，电信主管机构开始采取扶持联通的不对称规制政策。该政策分为两大块：结构性不对称规制和行为性不对称规制。结构性不对称规制体现在中国电信业的三次重组，最终形成中国移动、中国联通、中国电信三家全业务竞争的电信运营商。行为性规制体现在电信主管机构在市场准入、资费、互联互通、漫游、普遍服务等方面实施更为严格的不对称规制措施。我国的不对称规制政策取得了较好的效果，电信业从完全垄断到引入竞争，电信资赞急剧下降，电信企业的国际竞争力明显增强。目前我国关于不对称规制的法律实践主要局限于电信业，因为电信业最先引入了竞争机制，而铁路、电力、自来水、石油等自然垄断行业尚未引入或者未全面引入竞争，不对称规制的需求缺乏，当其他自然垄断行业进行市场化改革之时也需要规制机构采取不对称规制措施来扶持和保护新的竞争者。

从不对称规制的实践来看，不对称规制的精髓是政府规制机构针对市场上不同竞争力的经营者予以不对等规制，藉由限制市场主导者的市场行为，以使新经营者得以在市场中生存。本文认为，不对称规制，是指在自然垄断行业由垄断向竞争转型初期，政府规制机构为了应对不对称竞争，对处于不同市场条件下的经营者予以区别对待，制定有利于非主导经营者的倾斜政策和法规，从而在一定时期内人为地制约主导经营者对市场的控制力，放宽对非主导经营者的规制，以达到所有经营者公平竞争的目的。与对称规制相比。“抑强扶弱”的不对称规制能有效地缩小非主导经营者与主导经营者之间的差距，形成均衡的竞争格局。然而，“不对称规制需要定期检讨，当市场环境变化，如新公司进入市场、新竞争性服务出现、市场力量受到削弱时，规制机构就需要重新考虑不对称规制的正当性。如果市场力量不再成为关注的问题，就应当移除不对称规制。”(David，2008)因此，不对称规制只是一项过渡性的规制手段，在经营者之间能开展有效竞争之后，不对称规制应当让位于反垄断规制。

二、不对称规制的理论依据

不对称规制，因规制的“非对称性”，自产生以来就成为一项极具争议的制度。反对者认为，不对称规制的提供可能会导致立法者和规制机构逐渐被非主导经营者所俘虏。不对称规制还可能诱导分配和生产的低效率，扭曲市场竞争，影响投资和创新的积极性，对社会福利而言是一种损失。(Tommaso，2006)支持不对称规制的观点也比比皆是。Martin(2005)认为，不对称规制通过允诺更高的进入后利润鼓励经营者进入市场，这会导致更为激烈的产品市场竞争，从而使消费者得益于这项政策。在不对称规制是否影响创新上，Thomas(1995)认为，通过强化非主导经营者的的创新激励，可能会使其创新变得有利可图，从而加速创新。本文认为不对称规制确实存在一些弊端，但正如市场失灵和政府失灵并不能否认市场机制和政府干预机制的积极作用一样，不对称规制并未发挥出规制机构希望的效应并不能说明不对称规制已经过时或无存在的必要，只是说明不对称规制制度的设计有欠科学。从理论上看，不对称规制制度存在深厚的经济学和法理依据。

(一)不对称规制的经济学依据：有效竞争理论

有效竞争是由克拉克针对完全竞争的非现实性而提出来的。克拉克认为，虽然完全竞争被经济学家进行了准确定义和精心阐述，但它在现实世界中不可能且从来没有存在过。所谓有效竞争，是一种将规模经济和市场竞争活力有效地协调，从而形成一种有利于长期均衡的竞争格局。我国学者王俊豪教授总结出有效竞争的三个标准：一是有效竞争的竞争收益大于竞争成本，这是有效竞争最基本的要求；二是有效竞争是一种适度竞争，既不能竞争过度也不能竞争不足；三是有效竞争应符合规模经济要求。有效竞争是切实可行的竞争模式，它是一种竞争与垄断相结合、以竞争为主导的市场模式，既鼓励有序竞争，又利用规模经济。因此，有效竞争兼顾了规模经济和市场竞争活力，是适度规模和适度竞争的有机结合。

在自然垄断行业由垄断向竞争转型的初期，一方面需要扶持新的经营者，给完全垄断的行业注入竞争活力；另一方面，自然垄断行业又属于规模经济要求较高的行业，在该领域尚未出现具有较强国际竞争力的经营者之前也要注重规模经济的要求。基于自然垄断行业的这些特性和要求，政府规制机构应以有效竞争作为制定自然垄断行业竞争政策的目标导向。而不对称规制一方面通过扶持和保护非主导经营者，促进非主导经营者与主导经营者的有序竞争；另一方面不对称规制并不是对主导经营者无限度的施加限制措施，当市场出现合理均衡的竞争格局，不对称规制就让位于反垄

断规制。有效竞争也成为了规制机构为不对称规制设定“落日条款”的标准。因此，不对称规制能够很好地兼顾适度规模和适度竞争，虽然在短期内有悖于公平竞争，但从长期看，有利于实现有效竞争。

(二)不对称规制的法理依据：公共利益理论和实质公平理论

公共利益理论把规制看成政府对公共利益的反应。它包含这样一个理论假设，即市场是脆弱的，如果放任自流，就会出现市场失灵，为了纠正市场失灵的缺陷，由政府对这些行业中的微观经济主体的行为进行直接干预，从而达到保护社会公共利益的目的。虽然公共利益理论遭到了利益集团理论和规制俘虏理论持有者的批评，但它在规制理论依据中仍居于正统地位。不对称规制作为政府规制的重要内容。同样以公共利益理论作为法理依据。规制机构实施不对称规制的目的并不是为了保护非主导经营者的私益，而是为了促进自然垄断行业的有效竞争，保护消费者的合法权益和社会公共利益。

与形式公平追求机会平等相比，实质公平是在承认经济主体的资源和个人禀赋差异的前提下所追求的一种结果上的公平。“同样情况同样对待”表达的是形式公平的要求，“不同情况不同对待”表达的是实质公平的要求。(罗昭义，2008)在公平价值的追求上，经济法与民法的区别在于民法追求的是形式公平，而经济法则追求实质公平。经济法总是以社会整体为参照系，采用政府力量来积极限制这种对比差异在经济生活中的影响。一方面，实质公平要求对具备特殊条件、地位和能力的市场主体的某些行为进行一定的限制，反垄断规制是这种限制的典型；另一方面，实质公平还要求对遭受或易于遭受经济特权侵害的弱小主体进行特别保护，赋予其更多的权利，使其承受较少的义务，不对称规制能满足此种要求。不对称规制对处于不同市场条件下的经营者予以区别对待是“不同情况不同对待”的体现，不对称规制扶持和保护非主导经营者并对主导经营者施加更为严格的限制从形式上看似乎违背了形式公平，但正是经济法实质公平理论的体现。

三、不对称规制的前提：不对称竞争

不对称竞争是源于生物学的概念，指在两个物种之间竞争时，如果一方的繁衍速度和能力远远超过另一方，那么这一物种就会很快占领另一物种的生存空间，直至将其淘汰(孟宪伟，2006)。20世纪90年代学者们将这一概念引入到经济竞争领域。Desarbo等认为，不对称竞争是指水平竞争方向的A品牌(公司)可以替代B品牌(公司)，但B品牌(公司)却不能替代A品牌(公司)(Wayne，2007)。黄卫伟(2008)提出了不对称竞争的10个基本命题，其核心观点是：在市场开放的初期，为缩小本土劣势企业与跨国优势企业在实力上的严重不对称，应实行限制跨国公司的进入规模和不限制本土企业进入的不对称进人规制。本文将不对称竞争定义为：因初始条件的不对称导致实力相差悬殊的经营者在特定市场上提供相同或类似的产品或服务，为争夺市场地位或顾客而展开的竞争。不对称竞争的核心是不对称初始条件的存在，它存在于所有实力相差悬殊且有竞争关系的经营者之间。

在自然垄断行业由垄断向竞争转型的初期，主导经营者(通常是在位厂商)与非主导经营者(通常是新进入厂商)具有不对称的初始条件。不对称的初始条件主要包括：(1)生产成本的不对称。对处于同一行业的经营者来说，因规模经济原因导致生产成本的不对称是形成不对称竞争最重要的因素。(2)技术水平的不对称。自然垄断行业大多由技术方面的原因形成，技术研发和产出的周期比较长，在位厂商经过长时间的经营，在技术研发上进行了大量的努力，与新进入厂商相比具有较强的技术优势。(3)业务品牌的不对称。经验表明，企业的核心竞争力往往要通过品牌优势来形成。以移动业务市场为例，中国移动的三大业务品牌全球通、动感地带、神州行远比中国联通的三大业务品牌世界风、新势力、如意通更有价值，品牌优势是中国移动吸引大量客户主要原因。(4)资源占有的不对称。在自然垄断行业中，在位厂商由于先占优势比新进入厂商占据更多的资源，因而更具竞争上的优势。(5)客户数量及忠诚度的不对称。在新进入厂商进入市场之前，在位厂商通过多年的经营获得的客户数量和忠诚度是新进入厂商难以展开有效竞争的巨大障碍，而且客户往往具有很强的消费惰性，新进入厂商要改变客户的消费惰性需要付出巨大成本。

不对称规制是以扶持和保护处于弱势地位的非主导经营者并对处于市场支配地位的主导经营者实施限制为基本特征，因此必然以主导经营者与非主导经营者之间存在不对称竞争为前提。若规制机构仍实施对称规制，仅凭非主导经营者自身的实力很难与主导经营者展开有效竞争。规制机构在实施不对称规制时，应找出主导经营者与非主导经营者不对称竞争的主要初始条件，然后有针对性地制定具体的规制规则，这样才能保证不对称规制的有效性。

四、主导经营者的认定标准

不对称规制采取的做法是限制主导经营者，扶持非主导经营者；限制在位厂商，扶持新进入厂商。因此，规制机构的首要工作是判定市场上的主导经营者和非主导经营者。

在主导经营者的认定上，比较成熟的做法是欧盟的SMP方法。SMP最早出现在1997年欧盟的《互联指令》中，2002年的《框架指令》把SMP定义为：倘若企业单独或与其他企业联合具有相当于占主导的地位，也就是说其经济实力所赋予的在相当大程度上独立于竞争对手、客户和最终消费者而采取行动的能力，这个企业应该被认为具有SMP。欧盟认为SMP经营者(即主导经营者)只存在于特定的细分市场中。欧盟对市场的细分主要通过产品市场和地理范围来确定，产品市场的认定主要通过需求替代和供给替代来进行，而地理范围的认定相对比较简单，一般可以通过经营者的网络覆盖范围来判定。在细分市场之后，需要认定具体市场的主导经营者。欧盟的认定标准主要包括三个：(1)市场份额。这是欧盟判定主导经营者的主要标准。实践中，单一的主导经营者一般要求具有40％以上的市场份额，2002年之前则为25％。(2)市场壁垒。如果新的竞争者能够很快进入市场并且提供产品，那么SMP经营者很难滥用市场权力。(3)利润水平。如果一个经营者持续具有高于社会平均水平的利润率，那么该经营者很可能被认定为主导经营者。虽然欧盟成员国均采用SMP方法，但在具体的认定标准上存在一些差别。如英国电信署在认定主导经营者时通常考虑以下因素：市场进入壁垒、垂直集成、竞争者的数量、市场份额及其发展趋势、购买者的对抗能力、价格水平与利润水平、对相同或类似市场经营的其他成员的影响力(白永忠，2003)。

我国关于主导经营者的认定标准主要体现在《电信条例》等规范性法律文件的规定中。根据《电信条例》第17条的规定，主导经营者的认定标准有三个：控制必要的基本设施、占有较大的市场份额、对其他竞争者的进入有实质性影响。此外，我国人世时“电信开放承诺文件”中规定的主导