莘新民,冯彩剑,沈 澄,孙费雯

(南浔区人民检察院,浙江湖州 313009)

制售“盐酸克伦特罗”案件的定罪量刑及法律适用*

莘新民,冯彩剑,沈 澄,孙费雯

(南浔区人民检察院,浙江湖州 313009)

“盐酸克伦特罗”是人用药品,因对动物具有促进增长、降低脂肪含量、提高瘦肉率等作用,使得一些惟利是图的不法分子将其作为“秘密武器”,大量用于生猪饲养,严重威胁到了群众的健康。因此,对涉“盐酸克伦特罗”案件在定罪、量刑及法律适用方面进行深入探讨,具有重要的理论和现实意义。

盐酸克伦特罗;制售有毒有害食品;法律适用

“盐酸克伦特罗”俗称“瘦肉精”,该物质是人用药品,用于治疗支气管哮喘、慢性支气管炎和肺气肿等疾病。但过量服用会使人出现四肢震颤、惊慌、头痛、恶心、呕吐等症状,对高血压、心脏病、甲状腺功能亢进、青光眼、糖尿病及前列腺肥大等疾病患者危害更大。因此,国家有关部门对盐酸克伦特罗的生产、销售和使用作出了严格限定。基于盐酸克伦特罗对动物具有促进增长、降低脂肪含量、提高瘦肉率等作用,一些惟利是图的不法分子将其作为“秘密武器”,大量用于生猪饲养。早前国务院颁布的《饲料和饲料添加剂管理条例》中已明确禁止使用“盐酸克伦特罗”。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下称“司法解释”)的第三条也规定,“使用盐酸克伦特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有该类药品的饲料养殖供人食用的动物,或者销售明知是使用该类药品或者含有该类药品的饲料养殖的供人食用的动物的,依照刑法第144条的规定,以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。”但是,近年来“盐酸克伦特罗”事件仍屡屡发生,严重威胁着群众的健康,大众都在关系谁该担负起这份责任这个问题。因此需要对涉“盐酸克伦特罗”案件在定罪、量刑及法律适用方面进行深入的探讨。

一、涉“盐酸克伦特罗”案件的定罪问题

(一)涉“盐酸克伦特罗”案件罪与非罪问题

“司法解释”第1条、第2条对非法生产、销售“盐酸克伦特罗”,或正在生产、销售的饲料中添加“盐酸克伦特罗”或销售明知是添加“盐酸克伦特罗”的饲料,情节严重的,规定以非法经营罪追究刑事责任。笔者认为构罪数额应参照司法实践中各省一般掌握的构罪数额标准。另外,由于生产、销售有毒、有害食品罪属于行为犯,“司法解释”第3条、第4条规定的行为直接危机不特定多数人的生命健康,认定犯罪时没有数额、数量等情节方面的限制,一经实施即构成犯罪。但是,根据刑法总则有关犯罪的规定,对于情节显著轻微的生产、销售有毒、有害食品的行为可以不按犯罪处理,笔者认为有关部门可以依照新颁布的《食品安全法》等相关规定予以相应的行政处罚。

(二)涉“盐酸克伦特罗”案件罪名确定问题

笔者认为刑法第144条规定的生产、销售有毒、有害食品罪是选择性罪名,属于行为加对象性选择适用罪名,因此在定罪的时候要分别考虑行为人所实施的具体行为和具体对象。第一,行为人如果是在饲养生猪的过程中经有关部门抽检发现其喂食“盐酸克伦特罗”的,导致生猪含有有毒物质,应当依法认定该行为人构成生产有毒食品罪;第二,行为人在出售自家饲养的生猪后有关部门检测出含有“盐酸克伦特罗”的,由于行为人既有喂养生猪含有“盐酸克伦特罗”的饲料,又有销售喂食过“盐酸克伦特罗”的生猪的行为,故应当依法认定其构成生产、销售有毒食品罪;第三,如果屠宰加工人员明知行为人出售的是喂食过“盐酸克伦特罗”的生猪的仍然予以加工并销售导致他人食用后中毒的,饲养人无疑构成了生产、销售有毒食品罪,而屠宰人员既有明知又有加工和销售的行为,故该屠宰加工人员依法构成生产、销售有毒食品罪。

(三)涉“盐酸克伦特罗”案件竞合犯罪问题

笔者认为,如果屠宰者在明知饲养者使用“盐酸克伦特罗”喂养生猪的情况下仍然进行加工并销售含有该有毒生猪的,销售金额非常大(达到各省司法审判实践中规定数额)但尚未出现严重后果的,或者行为人非法生产、销售“盐酸克伦特罗”等药品,饲料生产者、销售者在饲料中非法添加“盐酸克伦特罗”等违禁药品以及销售明知是含有“盐酸克伦特罗”等违禁药品的饲料,销售金额非常大(达到各省司法审判实践中规定数额)但尚未出现严重后果的,根据刑法第144条生产、销售有毒、有害食品罪、“司法解释”第3条、第4条规定以及共犯原理,虽然生猪饲养者、屠宰加工者以及非法生产、销售“盐酸克伦特罗”的行为人、饲料生产者、销售者都可以构成生产、销售有毒食品罪,但同时生猪饲养者、屠宰加工者也符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件,饲料生产者和销售者也应同时构成非法经营罪。

刑法第149条第2款规定:生产、销售本节第141条至第148条所列产品,构成各该条规定的犯罪,同时又构成第140条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。“司法解释”第5条也规定,实施本解释规定的行为,同时触犯刑法规定的两种以上犯罪的,依照处罚较重的规定追究刑事责任。因此根据刑法第140条生产、销售伪劣产品罪、第225条非法经营罪以及“司法解释”第1条、第2条、第5条之规定,依照处罚较重的规定追究行为人的刑事责任,故对上述生猪饲养者、屠宰加工者应以生产、销售伪劣产品罪追究刑事责任,对上述行为人、饲料生产者、销售者应以非法经营罪追究刑事责任。

二、涉“盐酸克伦特罗”案件的法律适用以及量刑问题

笔者认为在涉“盐酸克伦特罗”案件的审判实践中法律及相关司法解释在量刑上的规定尚不够明确,案件量刑时相应的主刑及附加刑如何准确适用也需要深入研究。刑法第144条规定,在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料,或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料食品的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额50%以上2倍以下罚金;造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患,对人体健康造成严重危害的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处销售金额50%以上2倍以下罚金;致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的,依照刑法第141条生产、销售假药罪的规定处罚。该条规定中涉及“严重危害”和“特别严重危害”两个情节,对这两个情节的认识与量刑有着重大的关系,需要我们进一步探讨。

(一)对严重危害和特别严重危害的区分认定问题

刑法第144条对生产、销售有毒食品罪的处罚分为三个档次,其中“对人体健康造成严重危害”的处5年以上10年以下有期徒刑;致人死亡或者“对人体健康造成特别严重危害”的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处销售金额50%以上2倍以下罚金或者没收财产。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定:生产、销售有毒的食品被食用后造成轻伤、重伤或者其他严重后果的,应认定为刑法第144条规定的“对人体健康造成严重危害”;生产、销售有毒食品被食用后,致人严重残疾、3人以上重伤、10人以上轻伤或者造成其他特别严重后果的,应认定为“对人体健康造成特别严重危害”。

但是,该解释对“造成其他严重后果”的情形并未明确,这就需要根据我们的司法实践去做不同的认识,如生产、销售含有“盐酸克伦特罗”的肉制品造成10人以上或者集体严重食物中毒的,又如查获生产、销售含有“盐酸克伦特罗”的生猪500头以上的等等。我们要在审理案件时遵照上述规定执行,并在今后的司法实践中继续探索“其他特别严重后果”的适用情形。

(二)考虑相关情节进行量刑

根据案件的具体情况,在量刑时充分考虑多方面情节。第一,含有“盐酸克伦特罗”食品已进入销售环节并造成人员中毒等危害后果的,量刑时重于已进入销售环节但尚未造成危害后果的;第二,含有“盐酸克伦特罗”的食品已进入销售环节并造成严重危害后果的,量刑时重于造成危害后果但危害后果不明显的;第三,含有“盐酸克伦特罗”的食品造成集体或多人中毒的,量刑时重于仅造成个别人轻微食物中毒的;第四,行为人生产并销售有毒食品的,量刑时重于只生产或者只销售有毒食品的;第五,行为人生产、销售“盐酸克伦特罗”数量大、人次多的,量刑时重于初次或者生产、销售数量小、人次少的;第六,行为人主动投案自首、主动缴纳罚金、认罪悔罪态度较好的依法可以给予从轻处罚。

刑法明确规定被判处拘役或3年以下有期徒刑的,确有悔罪表现的,适用缓刑确实不致再危害社会的犯罪分子可以适用缓刑;具备下列情形之一的犯罪分子可以单处罚金:偶犯或者初犯,自首或者有立功表现,犯罪时不满18周岁,全部退赃并有悔罪表现,且犯罪情节较轻,适用单处罚金不致再危害社会。因此笔者认为,根据上述适用缓刑和单处罚金刑的规定,以及目前倡导的积极开展社区矫正工作的要求,对于那些初次犯罪,喂养含有“盐酸克伦特罗”生猪头数较少,且具有自首情节认罪悔罪态度较好,保证今后不再重犯的被告人,同样可以适用缓刑;对于具备上述情节,且主动缴纳罚金的被告人,也可以单处罚金。

(三)注重适用财产刑,确定罚金数额

笔者认为,法院在判决涉“盐酸克伦特罗”案件时,要注重适用罚金刑,使行为人无利可图。对于行为人已销售“盐酸克伦特罗”或者含有“盐酸克伦特罗”生猪的,其销售金额是明确的。根据刑法第144条规定罚金数额应根据销售金额确定。但那些尚未销售即被查获的,罚金数额就不能明确。笔者认为,可以查明含有“盐酸克伦特罗”生猪的价值,根据“解释”第2条的规定,以货值金额即生猪价值比销售金额3:1的比值予以计算。确定销售金额无法查明含有“盐酸克伦特罗”生猪价值的,参照国务院《饲料和饲料添加剂管理条例》关于在饲料和动物饮用水中添加激素类药品和其他禁用药品的罚款金额的规定,一般不少于5000元。

司法实践中,我们发现在查处有关“盐酸克伦特罗”案件时不断发生暴力抗法事件。曾经在研究制定《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》过程中,为了给有关执法人员提供法律保障,有力震慑犯罪分子,同时也为了解决一罪与数罪的问题,曾一度规定:行为人实施非法生产、销售、使用盐酸克伦特罗等国家规定禁止用于动物饲养的药品行为,构成犯罪,又以暴力、威胁等方法抗拒查处构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定依法追究刑事责任。由于上述规定原则在有关法律和司法解释中已多次明确,在司法实践中也没有异议,所以《解释》最终取消了此规定,但在司法实践中应注意照此原则办理,以彻底打消犯罪分子的嚣张气焰。

Penalty Measuremen t for the Case of Producing and Selling Clenbuterol Hydrochloride and the Application of Law

XIN Xin-min,FENG Cai-jian,SHEN Deng,SUN Fei-xia
(Nanxun People’s Procurato rate,Huzhou 313009,China)

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Clenbuterol hydrochloride;themaking and selling of poisonous and harm ful food;app lication of law

D924

A

1009-1734(2010)05-0092-03

2010-05-30

莘新民,副检察长,从事刑事与刑事诉讼法律研究。

[责任编辑 杨 敏]