张晓萍

(东北林业大学，黑龙江哈尔滨150040;山东大学威海分校，山东威海264209)

民间法司法运用的价值

张晓萍

(东北林业大学，黑龙江哈尔滨150040;山东大学威海分校，山东威海264209)

专栏主诗人语:法制现代化的过程是从观念到制度、从立法到司法、从习惯到法律的一个渐变过程。在这一进程中，国家法与民间法在社会转型中的冲突与融合、对立与互动是难以逃避的事实。和谐社会命题的提出以及对司法解决纠纷功能的重视，使我们反思，基层司法不应对民间习惯采取非此即彼的单面态度，而应通过柔性的纠纷解决机制实现法秩序在纠纷解决过程中的沟通。我们期待民间法司法运用的价值会得到更充分的挖掘和释放。

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将民间法引入司法审判，首先面临的一个前提性的问题是对民间法司法运用的价值进行论证。司法的场域运行表明民间法在司法中强有力的存在，与此同时，由于和谐社会命题的提出以及对司法解决纠纷功能的重视，民间法司法运用的价值不是被夸大了，而是还没有得到充分的挖掘。在司法实践中，民间法的价值具体体现在:有利于规范法官的自由裁量权;有利于实现案结事了，推进和谐司法;有利于顺应主体社会生活的权利要求，维护法律权威;有利于实现有效的社会治理，达致善治。

民间法;司法;价值

在当代中国司法实践中，依法审判是其基本指导思想，因此将民间法引入司法审判，首先面临的一个前提性的问题是对民间法司法运用的价值进行论证。在法学界，对民间法司法运用进行研究，始终存在着质疑的声音。虽然质疑者并不否认民间法在司法实践中有一定的作用，但是他们怀疑民间法司法运用的价值是否被民间法论者夸大了，他们常常指出民间法论者所列举的案例只是司法审判过程中微量存在的个案，从总体上而言，民间法在司法实践中的作用是非常有限的。的确，质疑的声音是中肯的，但是面对质疑者，民间法论者的回答是:不以事小而不为，更何况民事无小事，在学术研究的视域中，民间法论者不会因为民间法司法运用在总量上要少于国家法的运用而放弃研究，或者忽视民间法在司法运用中的价值。事实上，司法的场域运行表明民间法在司法中强有力的存在，与此同时，由于和谐社会命题的提出以及对司法解决纠纷功能的重视，民间法司法运用的价值不是被夸大了，而是还没有得到充分的挖掘，其价值需要进一步地予以释放。

一、司法的场域运行与功能的定位

(一)司法的场域运行

“场域”是布迪厄的社会学理论中的一个重要的概念，它是指由各种位置所构成的一系列客观关系所形成的社会空间或网络。正如布迪厄所说:“从分析的角度来看，一个场域可以被定义为在各种位置之间存在的客观关系的一个网络，或一个构架。正是在这些位置的存在和它们强加于占据特定位置的行动者或机构之上的决定性因素之中，这些位置得到了客观的界定，其根据是这些位置在不同类型的权力(或资本)——占有这些权力就意味着把持了在这一场域中利害攸关的专门利润的得益权——的分配结构中实际的和潜在的处境，以及它们与其他位置之间的客观关系(支配关系、屈从关系、结构上的同源关系，等等)。”［1］场域具有相对自主性，“任何一个场域，其发生发展都经过了一个为自己的自主性而斗争的历程，这也就是摆脱政治、经济等外部因素控制的过程，在此过程中，场域自身的逻辑逐渐获得独立性，也就是成为支配场域中一切行动者及其实践活动的逻辑。”［2］然而这并不意味着场域可以完全摆脱外部因素的制约而成为绝对自主的存在，虽然“任何场域都有自己的独特性，不可化约为权力场的特性，但是并无不受外部压力制约的绝对自主的场域。”［2］(p186)司法就是场域的运行，它既非是形式主义所主张的相对于社会世界的绝对自主，又非是工具主义所认为的受社会权力关系或社会利益的绝对控制，司法场域乃是一个完整的世界，它的完整性体现在:一方面，特定的权力关系为司法场域提供结构并安排场域内发生竞争性斗争;另一方面，司法的内在逻辑始终约束着有可能行动的范围并由此限制了司法解决办法的领域。［3］

正是因为司法是场域的运行，所以不可否认的是国家法在司法场域中的重要地位——司法的内在逻辑一定程度地受制于国家法，尤其是在现代法治国家中，司法是不太会与立法作对的，然而我们还应当充分认识到民间法在司法场域中的存在。司法场域不是简单的形式逻辑运行的世界，它还蕴含着人的世界，更重要的是人的精神与价值世界。当持有不同价值取向与生活方式的人们走进司法意欲解决他们的问题时，个案就不仅是个案问题，如果把它放到整个社会中去，就会发现它呈现的是不同群体之间关于正义的争执。在此争执过程中，民间的逻辑与活法不会因此而消失，相反司法场域更加彰显它的存在，并时而与国家法发生这样或那样的关系。

在司法场域中，民间法的存在是不容忽视的，因为一方面，民间法的自身话语权以及它背后的社会权力的支持，使得民间法并非毫无力量可言，如果不适当地加以对待，有可能引起一系列的社会问题;另一方面，从根本上说，没有哪个制度能够保障过程与结果的完全公正，国家法同其他制度一样存在着缺陷，因此国家法在一定程度上让步于民间法也是有可能的，且在某种意义上说是必然的，这也说明为什么我们在追求形式正义的同时不能不考虑到个案的实质正义，在保障国家法的安定性的同时不可不警惕国家法的僵硬性与时滞性，在保障依法办案的同时不得不顾及社会的认同度。

(二)司法功能的定位

如果我们把目光转移到当下构建和谐社会的现实中来，就会发现在和谐社会命题下，“妥善化解矛盾纠纷”已经成为指导人民法院司法工作的一项重要的司法政策。众所周知，和谐社会是中国共产党所提出的一种社会发展战略目标。在此目标的指引下，“和谐”的理念成为建设“中国特色的社会主义”的价值取向，其总的要求是“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处”。［4］应当说，和谐社会的构建与法律息息相关，而司法作为管理国家和社会事务的重要力量，势必在和谐社会的构建中发挥重要的作用。

和谐社会不是一个没有矛盾的社会，而是出现矛盾能够及时的化解。这意味着，在司法领域，通过对权利义务的合理配置，依法妥善协调各方面的利益关系，在维护“规则之治”的同时，还要努力实现纠纷的妥善化解。因此，和谐社会的构建为司法工作提出了更高的要求，它要求立足于现实需要和长远发展，处理好司法程序的被动性与法律服务的主动性之间的关系，落实到具体审判实践中就是要公正、高效地审理和执行好各类案件，要充分认识到维护“规则之治”是法治的核心，而妥善化解矛盾纠纷也是人民司法的基本功能，是构建社会主义和谐社会的必然要求。在这样的要求下，法官的思维需要适度开放的，不能过于机械地审理案例，在运用法律思维分析和解决问题时，还要从多方考虑，权衡利弊，关注社会效果，弘扬社会道德，努力实现法与情的统一。法官还需要积极的改进工作方式，采用多种手段化解矛盾，注重诉调结合。当然，法院不是万能的，仅靠法院完全化解矛盾纠纷是不可能的，因此还要着眼于建立多元化的纠纷解决机制，以发挥各机制的应用作用。由此可见，司法功能的定位影响着司法的运行与效果，与此同时，也促使在司法实践中注重挖掘一切有利于和谐社会构建的积极因素，民间法即在其中。从某种意义上而言，由于和谐社会命题的提出以及对司法解决纠纷功能的重视，民间法司法运用的价值不是被夸大了，而是还没获得充分的挖掘。

二、民间法司法运用的价值体现

在司法实践中，民间法的价值具体体现在以下几个方面:

(一)规范法官的自由裁量权

在司法实践中，国家制定法不可能以一种全面、详尽的规范体系统领司法所有事务——这种自足的能力只是一种想象而已，因为法律自身的模糊、滞后或者空缺结构始终存在。因此，司法不可能一味是被动、保守的，适度的能动与开放是不可避免的，这意味着法官行使自由裁量权是法律适用过程中必然存在的现象。

例如，广东省高级人民法院在《关于规范民商事审判自由裁量权的意见(试行)》中第2条规定:人民法院审理民商事案件遇有下列情形之一时，可以行使自由裁量权:(一)法律明文规定由法院根据案件事实的具体情况进行裁量的;(二)法律规定由法院从几种法定情形中选择其一裁量的;(三)法律规定由法院在法定的范围、限度内裁量的;(四)法律规定不具体或法律没有明确规定的;(五)法律规定法院可以行使自由裁量权的其他情形。可以说这一规定从另一侧面反映了法官自由裁量权的行使在法律适用过程中客观且必然的存在着。

当然，任何一种权力的行使都需要存在相应的制约机制，以避免该权力被滥用，从而造成对权利与自由的侵犯。目前，在我国司法实践中，法官有时会滥用自由裁量权，从而造成司法不公。如何规范法官的自由裁量权，成为我国司法实践中一个亟需解决的问题。民间法的司法运用，既为法官行使自由裁量权提供了一种可能，同时也为其提供了一种制约，因为从规范角度而言，民间法以其相对客观的存在，为法官在行使自由裁量权时提供了一种外在的标准，一定程度地构成了对法官自由裁量权的限制，防止法官的自由裁量权成为满足某些个人非法欲望的工具。

例如，广东省高级人民法院在《关于规范民商事审判自由裁量权的意见(试行)》中第八条规定:审理民商事案件行使自由裁量权，应根据民商事法律的基本原则，结合审判实践经验和法学原理，参照民事政策、民俗习惯、商业惯例和行业规则，对案件作出公正、合理的裁判。

(二)实现案结事了——推进和谐司法

民间法司法运用，有利于实现案结事了，推进和谐司法，促进社会和谐。在司法实践中，我们遇到过诸如“风水”、“三圆”等方面的权益争议案件，①《江苏省泰州市中级人民法院关于民事审判运用善良习俗的若干意见(试行)》第51条规定:行为人实施违反“风水”习俗行为对相邻方精神利益造成损害的，可根据不同情况，责令行为人停止行为、恢复原状、或对相邻方按照“风水”习俗的办法予以补救。在江苏省姜堰市，民间存在着一种习俗，即女儿在出嫁时，马桶、提桶、圆桶(俗称“三圆”)是必备的陪嫁物品，其中马桶又叫“子孙桶”，寓意出嫁女将给夫家带来子嗣，人丁兴旺。这样，带有特殊寓意的“三圆”就成为夫妻双方在离婚时常常争要的对象，法官在审判过程中需要特别考虑“三圆”这一民间习俗。如果单纯从国家制定法角度来解决这些争议，那么很难支持以“风水”或者“子嗣传续”为理由之诉求，因为在某种程度上，这些诉求乃是建国以来被抵制甚至被清剿的传统观念与习俗，被视为与新中国的“新风尚”相抵牾的“封建余孽”。在现实中，尽管经过“灌输式教育”，“新风尚”还是未能如期而成，民间的社会生活许多方面还是受到传统观念和习俗的支配。由于一味地固守“新风尚”而否定传统观念与习俗，造成了司法难以有效地化解矛盾，案结事不了的现象时有发生，这在一定程度上有悖于和谐司法的基本要求(有效化解矛盾是和谐司法的集中体现)。我们知道，转型时期的中国社会制定新法的目的主要在于多方面地改变原有的生活方式，然而中国社会法治的发展不能无视中国的多民族、多地域的现实，不能无视不同的历史观念、权力观念、时空制度、仪式文化在同一时空的并存与互动，为此致力于建设“和而不同”的多元秩序格局，以达致社会和谐发展，是我们更为明智的选择。这意味着，司法不能一概地否定民间的传统观念与习俗，需要对其给予应有的尊重，正是这种尊重使得裁判贴近当事人心中的正义观，促使当事人自觉地服从裁判，从而避免案结事不了。

例如，2007年6月29日江苏省泰州市中级人民法院审判委员会全体会议讨论通过的《关于民事审判运用善良习俗的若干意见(试行)》中第50条规定:注意与房屋、道路、桥梁的建设、维修或排水有关的“风水”问题，当习俗权利没有根本妨害或不妨害法律权利时，应参照运用。

民间的风水习俗起源于古老的相地术，是古人在长期的生活实践中逐步发展起来的关于选择聚落环境、生活居住环境的学问，它记载了先民在选择宅地、墓地、村落、城镇的最佳位置的过程中所积累的有关知识。风水习俗中所谓的“风水宝地”，主要是指朝阳、通风、背山、临水的自然地理环境;所谓的避邪避害主要是指避洪灾、风灾、泥石流、山崩、地陷、火灾等地质灾害。现代研究表明，舒适的自然环境可以使脑效率提高15%～30%。虽然风水习俗存在不尽人意之处，但是风水习俗在一定程度上体现了对自然规律的尊重，它秉承大地有机自然观——把人看作是自然的一部分，把大地看成是一个富有灵性的有机整体，主张人应以自然为本、顺应天道、天人合一，倡导人与自然和谐共处，因此风水习俗仍然在民间发挥效力，保有活力。［5］

在司法实践中，注重引入民间法，其实古人已为我们提供了许多可资利用的经验。在中国传统社会中，无论是家法族规还是乡规民约抑或其他民间规范，都存在着大量的相当于今天法律性质的“细事”规则，这些“细事”规则体现着当地人的“活法”，并作为制度性事实被纳入到构建社会和谐的机制之中。正如前文所述，中国传统法律乃是类似于石头击水而泛起的涟漪，其核心是礼的精神，以此核心向外围逐渐推及——国家法律及其他规章制度、地方之家法族规、乡规民约等礼的纲纪和习俗。从社会角度而言，中国传统社会通过家法族规、乡规民约等民间规范调整内部成员之间的关系，并以此化解成员之间的矛盾与纠纷;从国家角度而言，中国传统社会以“尽人情”为目的，在司法上注重变通，格外注重对国家法的负作用的消解，而其消解手段之一即是将民间法导入司法。正如清代幕学大家汪辉祖所言:“幕之为学，读律而已，其运用之秒，尤在善体人情。盖各处风俗不同，必须虚心体问，就其俗尚所宜随时调剂，然后傅以律令，则上下相协，官声得著，幕望自隆。若一味我行我法，或且怨集谤生，古云，利不百不兴，弊不百不除，真阅历语，不可不念也。”［6］清代陈宏谋曾将民情土俗详细列为田赋、地丁、粮米、田功、粮价、垦殖、物产、仓储、社谷、生计、钱法、杂税、食盐、街市、桥路、河海、城垣、官署、防兵、坛庙、文风、民俗、乡约、氏族、命盗、词讼、军流、匪类、邪教诸项，要求属下遍访悉知。陈宏谋认为:“因俗立教，随地制宜，去其太甚，防于未然，则皆官斯土者所有事也。苟非情形利弊，熟悉于心胸焉能整饬兴除，有裨于士庶?”［7］光绪时人方大湜亦有总结:“自理词讼，原不必事事照例。但本案情节，应用何律何例，必须考究明白。再就本地风俗，准情酌理而变通之。”［8］在中国传统社会中，为了回应社会对和谐的期望，满足人的社会性之要求，中国传统法律注重人情与伦常，注重民意，在纠纷的解决中官府并不囿于法律形式主义的藩篱，而是以一定程度的司法能动主义实现对实质正义的追求，注重运用民间自生规则解决纠纷，从而实现案结事了，促进社会和谐。中国传统社会所表现出来的“法律人文精神”、“世俗的法律秩序”和“群己衡平的社会意识”，对于我们今天的法律建设以及和谐司法的实现，具有重要的参考价值。［9］

(三)顺应主体社会生活的权利要求——维护法律权威

在司法实践中，注重运用民间法是司法活动顺应主体社会生活权利要求、司法裁判达致衡平、法律权威得以维护的需要。任何人皆不能仅以个人身份而享有一项权利，权利的存在必定意味着确定该权利的规则和原则的存在。权利不仅渊源于国家法，还渊源于民间法。民间法之所以成为权利的来源，乃是因为它所包含着规则和原则。民间法所确定的权利乃是一种习惯权利，它内生于主体交往行为的实践，内生于主体的生活必需，是人之主体性与价值尊严的体现。习惯权利与相应的义务规范构成了民间法的内容，构织了相应的社会秩序。习惯权利的规范根据在于民间法，民间法是习惯权利的基本载体。［10］

马克思在《关于林木盗窃法的辩论》一文中，充分肯定了贫民享有到森林拾枯枝的习惯权利:

权利并不因为已被确认法律而不再是习惯，它不再仅仅是习惯。

……习惯成为合理的是因为权利已变成法律，习惯已成为国家的习惯。……因此，习惯权利作为和法定权利同时存在的一个特殊领域，只有在它和法律同时并存、而习惯是法定权利的前身的场合才是合理的。［11］

米尔恩在谈到习俗作为权利渊源时指出:“习俗之成为权利来源，在于它是一种制度。它的构成性规则赋予共同体的每个成员以遵从既存习俗的义务，同时授予每个人以相应的使习俗得以遵从的权利。”［12］习俗权利可能是一种要求权，也可能是一种自由权，例如使用一条穿过私有土地的小路的权利。米尔恩论述到:

这条小路世世代代一直公共使用而未遭到历代土地所有者的反对。开始是作为一种便利，随着时间的推移便成为“一直在做的事”并因此成为一种习惯。在这里，通例就是“公众总是一直获准使用这条小路”，规则就是，“公众应该继续获准使用它。”因为它存在遵守一切特定习俗的义务。同理，公共成员则享有对他遵守这一习俗的要求权。不过，他们的要求权也赋予了他们使用这条小路的自由权。这是因为土地所有者所承担的遵守习俗的义务决定了他无权阻止他们。由于习俗让他们有资格使用这条小路，同时，由于他们享有对遵守习俗并因此不得阻止他们的要求权，他们就享有了使用该条小路的特定自由权。不管一项特定的习俗权利是要求权还是自由权，或者在这种情况下属于权力权或豁免权，都依赖于特定习惯。不过，使它成为一项“权利”的却不单纯是特定的习惯，还有遵从一切习俗的一般要求权。［12］

由于民间法是权利的渊源之一，因此在司法实践中，注重运用民间法，有利于顺应主体社会生活的权利要求。当然，正义是一切权利的道德基础，因此某些习惯权利在某种情况下不得不被放弃，但是这是另一问题——习惯权利的限度，我们不能因为它的限度的存在而否认它的价值，在司法实践中理应保持对习惯权利应有的尊重。“一项权利之所以成立，是为了保护某种利益。一项权利之得以成立，也是由于利在其中。利益既可能是个人的，也可能是社会的;既可能是物质的，也可能是精神的;既可能是权利主体自己的，又可能是与权利主体有关的他人的。”［13］由此可见，将民间法引入司法，是对主体社会生活权利要求的尊重，亦是对主体社会生活的合理利益要求的满足。利益是人们提出的请求、需求或期望，如果一个文明社会得以延续和发展，避免无序与解体，那么法律就必须为利益提供支持。按照概念主义法理学的观点，现存的制定法制度是无缺陷的，在司法过程中，只要通过适当的逻辑分析，便可从现存的制定法制度中得出正确的判决。然而，从司法现实角度而言，各种纠纷乃是各种利益之间的冲突与竞争，它们渊源于个人之间、群体之间、社群之间或者社会之间的矛盾与冲突，以及个人在努力实现各种请求、需求或期望时与群体、社群或社会之间的竞争，而现存的制定法规范构成了立法者为解决种种利益纷争而制定的原则与原理，在此意义上它们是价值判断。通常情况下，为了获得正义的判决，法官必须按照立法来确立所要保护的利益，在相互冲突的利益中，制定法所倾向保护的利益被认为是优先考虑的利益。然而，这种形式主义的判决所能达致的正义是或然性的，因为制定法制度所确定的价值判断并不是一劳永逸的。“抽象的规则制定就像空洞的公式，因为里面只有假定的冥思玄想式的利益，而不是个人的活生生的利益，他们的要求和渴望因为遵循或违背规范而受到了直接迅速的影响。”［14］在某些特殊的情况下，为了使利益得到正当的衡平，法官必须仔细考量占支配地位的道德情感、探究当时当地的社会经济条件并尽可能地尊重当事人的自主意志——当然这种自主意志不能与公共秩序的基本原则发生冲突。［15］而实现这一任务的方法应当是“认识所涉及的利益、评价这些利益各自的份量、在正义的天秤上对它们进行衡量，以便根据某种社会标准去确保其间最为重要的利益的优先地位，最终达到最为可欲的平衡。”［15］

可见，在对纠纷认知的背景下，法官不可能无视个案的特殊性，而一味地迁就于国家制定法律制度所建构的一般性的规范体系，因为它不仅缺乏具体的考量，更为重要的是它有可能将人们享有的权利的范围缩小到不合理的程度——因为国家制定法律制度的刚性与时滞性使然，致使存在已久的习惯权利或者由于社会发展而产生的新的习惯权利尚未获得立法的明确保护。因此，法官有必要通过民间法等其他法源来弥补国家制定法律制度对权利保障之不足，促使司法判决达致衡平，在某种意义上而言这也是法律发展的重要组成部分。

其实，对于司法判决达致衡平的追求，已经涉及到衡平司法问题。关于“衡平”概念，沈宗灵曾作过如下的解释:

在西方法中，衡平一词也是一个多义词。主要有以下三种互相联系的意义:第一，它的基本含义是公正、公平、公道、正义;第二，指严格遵守法律的一种例外，即在特定情况下，要求机械地遵守某一法律规定反而导致不合理、不公正的结果，因而就必须使用另一种合理的、公正的标准。一般地说，法律中往往规定了某些较广泛的原则、有伸缩性的标准或通过法律解释和授予适用法律的人以某种自由裁量权等手段，来消除个别法律规定和衡平之间的矛盾。古代罗马法中就承认这种矛盾并规定由裁判官对这种矛盾采取补救措施。梅因在其《古代法》一书中曾详细探讨这一问题;第三，指英国自中世纪中开始兴起的与普通法或普通法法院并列的衡平法或衡平法院。……当然，衡平法或衡平法院这两个名称所讲的衡平也导源于以上第一种，特别是第二种意义上的衡平。［16］

通常情况下，人们认为“衡平”概念来自于英国法，其本意指根据良知纠正和弥补普通法的不足。但是“衡平”观念古而有之，并非起源于英国法。早在古希腊时期，柏拉图就主张法官不受法典所规定的固定呆板的规则的约束，他认为:“人们之间和他们行为中的差异以及人事中无限的不规则的运动，都不允许有一种普遍的和单纯的规则。并且，没有任何一种技术能够制定出一种应付于千变万化的准则。”［17］在柏拉图看来，制定出来的法律其原则过分简单，无论如何也不能用来解决复杂纷繁的实际事务。作为柏拉图的学生，亚里士多德虽然力主“法治”，但是亚里士多德同样认为;“全部的法律都是普遍的，然而在某种场合下，只说一些普遍的道理，不能称为正确。就是在那些必须讲普遍真理的地方，也不见得正确……纠正法律普遍性所带来的缺点，正是公平的本性。这是因为法律不能适应于一切事务，对于有些事务，是不能绳之以法的。”［18］亚里士多德已经意识到，法官需要用衡平的方法来解决因国家法律规则的一般性与过于刚性而无法对特殊的情况作出适当的处理。其后，无论是古罗马的裁判官法，还是中世纪英国的衡平法，均可见法官因追求公平与正义而对个案进行灵活的处理。即使在现代的形式理性法时代，仍可见法官为了适应社会生活中千差万别的内在要求而进行的衡平。

如果将衡平定义为沈宗灵所述的第一种和第二种涵义，那么中国传统司法的实际运作无疑也包涵了衡平的意义。正如前文所言，中国传统司法以“和谐”为终极价值目标，司法官并不刻板地执行法律，他们综合天理、国法、人情以及社会风俗等因素，在以儒家伦理为主流的多元思想、意识指导下，受到诉讼的特定语境与技术的制约，经过对裁判方案的合情、合理与合法性的反复权衡，最终作出适当的裁决。［19］因此，中国传统司法中对案结事了的关注，并不是所谓的“和稀泥”，而是基于衡平的考虑，这种不僵守于条文而更多地靠近社会生活的司法活动顺应了主体社会生活的内在要求。

正义要求人们应当重视主体社会生活的内在要求以及活生生的社会秩序本身所具有的合理性，因此，在司法实践中就没有道理不重视对民间法的运用。“如果在法庭上都得不到公正的话，那么世界上就再也没有别的地方可以得到它了”(西方学者大卫·里德语)。“一次不公的(司法)判决比多次不平的举动为祸尤烈，因为，这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判决则把水源败坏了。”［20］可见，注重运用民间法、促使司法判决达致衡平的同时，也使得法律保有了尊严。一旦司法判决丧失了公正性，那么人们就会失去对司法以及法律权威的尊重与信心。正是基于此，在司法实践中，法律不仅是分层的问题，还是自身成为社会生活领域中的一分子，在此领域中，国家法、民间法乃至象征符号对行为所起的约束作用的要素皆可以由其内部产生出来，在此意义上，国家法与民间法也不是直接对立的，它们之间相互变动性以及导入的情境分析，促使司法在可能行动的范围进行必要的灵活处理，否则那些离当地人遥远的书本上的文字，将因其过度的扩张而导致虚假意识的产生——认为仅借助国家法就可公平地解决任何社会问题。

(四)实现有效的社会治理——达致善治

如果以政治经济总体治理框架为背景，那么司法的功能并不仅限于纠纷的解决和秩序的恢复。换句话说，在某些情况下，纠纷的解决可能被作为一种推行政策的方式，从而使得司法的裁判功能成为一时一地政治经济总体治理框架的一部分。［21］关于治理的界定，全球治理委员会的定义具有代表性与权威性，该委员会在1995年发表的《我们的全球伙伴关系》的研究报告中指出:

治理是各种公共的或私人的个人和机构管理其公共事务的诸多方式的总和。它是使互相冲突的或不同的利益得以调和并且采取联合行动的持续的过程。这既包括有权迫使人们服从的正式制度和规则，也包括各种人们同意或以为符合其利益的非正式的制度安排。它有四个特征:治理不是一整套规则，也不是一种活动，而是一个过程;治理过程的基础不是控制，而是协调;治理既涉及公共部门，也包括私人部门;治理不是一种正式的制度，而是持续的互动。［22］

由此可见，治理不同于统治，作为一种政治管理过程，它也像政府统治一样需要权威与权力，不过治理所需要的权威与权力并非一定是国家，治理最终目的是在各种不同的制度关系中运用权力去引导、规范人们的各种活动，以最大限度的增进公共利益。［23］我们探讨当下中国的法律问题，其最为基本的语境即是社会转型，离开这个基本语境而抽象的谈论任何问题，其本身就已成问题。所谓社会转型是指“社会制度变迁以及由这种变迁所标识的社会文明历史形态的跃迁”。［24］当下中国所进行的社会转型乃是由前现代向现代社会的变迁。在这一基本语境中，国家的重要任务之一是在由放松规制所造成的无序和由体制复归所导致的专制之间进行权衡和取舍。在社会转型过程中，国家法律制度与政策尚待完备之中，为了避免由于这种不完备而使人们陷于无序状态中，同时也为了防止治理过程中良性社会资本的耗散，国家就需要通过多种治理机制来实现有序和保有活力。因此从治理角度而言，民间原有的治理方式作为一种资源仍然具有实用价值。［25］在理想的状态下，完备的法律制度可以达成一种完美的合作秩序，但是在现实治理中的合作秩序往往需要通过多元治理机制的优化组合才能实现——其中民间法作为多元治理机制的一元，始终在社会治理中发挥着重要的作用。转型时期之中国若要实现对社会的有效治理，不仅需要自上而下的管理过程，还需要自下而上的管理过程。单靠运用政府的政治权威、通过发号施令、制定政策和法律对社会实行单向度的强制性管理，从长期来看未必有效。因此，一个上下互动的管理过程是必须的，民间法能够发挥作用的土壤恰恰就在这自下而上的管理过程之中。这种自下而上的管理过程真正发挥作用是因为其秩序的内在生长，外在的力量不去干涉，它的秩序依旧可以存在。

目前在我国某些学者的潜意识中存在这样一种观点，认为民间法是传统的、边缘的、乡村的、地方性的，进而认为民间法是消极的，与国家法时常冲突。其实，作为一种活法，民间法既可以是乡村的，又可以是城市的;既可以是传统的，又可以是现代的;既可以是地方的，又可以是国际的。总之，民间法愈发成为相对于国家法而言的一种活的民间社会秩序。［26］尽管处于转型时期之中国，其社会结构发生了翻天覆地的变化，因此相当一部分传统民间法失去了赖以存在的基础从而成为一种历史的记忆，但是我们应当看到，在当代时空条件下，在当代中国人的践行中，那些鲜活的新的民间法正在生发着，构成了现代法治不可或缺的要素。我们知道，一个健康的法治社会，需要保持国家权力和社会权力的均衡发展，在法治的框架内，为社会自治提供合理的发展空间，以发挥其自治性机制的作用。从某种程度上而言，这体现了公权力对私权利的妥协从而实现私权利对公权力管制的合法性与正当性的部分救济，亦体现了国家治理方式的转变，必然将更大的空间让渡给公众治理，公众通过成立自治组织，制定自治规范，实现组织自治。因此，在司法实践中，注重运用民间法，不仅有利于实现定纷止争、案结事了，其更为深层的价值在于它有利于保障社会自治发展所需要的合理空间，从而促使一个健康的法治社会得以存在且继以发展。

制度本身不能使善治成为可能，当压力来临时，制度可以提供缓冲。如果治理是围绕民众建立的，这些制度就是强化的平台，从中可以产生更深入的改善;如果治理不是以民众为中心，制度就会成为绊脚石。因此，“对治理的真正检验标准，应该看它是否以民众为中心。”［27］在治理过程中，充分重视民间法，其本身为制度化解压力提供可能，同时意味着对于民众的需求敏感并能够作出相应的回应——“必须聆听民众的心声”，这不仅能为公共利益服务，并且还能够顾及被边缘化的群体利益。从此角度而言，在司法实践中，注重运用民间法，有利于实现善治。

［1］布迪厄等.实践与反思.转引自朱国华:权力的文化逻辑［M］.上海:上海三联书店，2004.180－181.

［2］朱国华.权力的文化逻辑［M］.上海:上海三联书店，2004.184.

［3］［法］布迪厄.法律的力量——迈向司法场域的社会学［J］. 强世功译. 北大法律评论，1999，(2):499.

［4］中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议文件汇编［Z］. 北京:人民出版社，2006.5.

［5］蔡守秋.调整论——对主流法理学的反思与补充［M］.北京:高等教育出版社，2003.94－95.

［6］(清)汪辉祖.佐治药言“须体俗情”.

［7］(清)陈宏谋.“咨询民情土俗谕”.载《清经世文编》卷二0。

［8］《平平言》卷二.“本案用何律何例须考究明白”。

［9］公丕祥.法制现代化的理论逻辑［M］.北京:中国政法大学出版社，1999.194－196.

［10］谢晖.民间规范与习惯权利［J］.现代法学，2005，(2):3－11.

［11］马克思恩格斯全集(第1卷)［Z］.北京:人民出版社，1960.143－144.

［12］［英］A·J·M·米尔恩.人的权利与人的多样性——人权哲学［M］.夏勇，张志铭译.北京:中国大百科全书出版社，1996.142.

［13］夏勇.人权概念起源——权利的历史哲学［M］.北京:中国政法大学出版社，2001.47.

［14］［美］罗斯科·庞德.法理学(第三卷)［M］.廖徳宇译.北京:法律出版社，2007.279.

［15］［美］E·博登海默.法理学——法律哲学与法律方法［M］.邓正来译.北京:中国政法大学出版社，2004.144－145.

［16］沈宗灵.比较法总论［M］.北京:北京大学出版社，1987.172－173.

［17］程汉大.英国法制史［M］.济南:齐鲁书社，2001.150－151.

［18］亚里士多德全集(第八卷)［M］.北京:中国人民大学出版社，1992.96.

［19］顾元.衡平司法与中国传统法律秩序——兼与英国衡平法相比较［M］.北京:中国政法大学出版社，2006.13.

［20］［英］培根.培根论说文集［M］.水天同译.北京:商务印书馆，1983.193.

［21］赵晓力.通过合同的治理——80年代以来中国基层法院对农村承包合同的处理［J］.中国社会科学，2000，(2):120－132.

［22］全球治理委员会.我们的全球伙伴关系［M］.牛津大学出版社，1995.23.转引自俞可平.治理与善治［M］.北京:社会科学文献出版社，2000.4－5.

［23］俞可平.治理与善治［M］.北京:社会科学文献出版社，2000.4－6.

［24］高兆明.制度伦理与制度“善”［J］.中国社会科学，2007，(6):51.

［25］张建伟.国家转型与治理的法律多元主义分析——中、俄转轨秩序的比较法律经济学［J］.法学研究，2005，(5):96－109.

［26］杨海坤，徐继强.现代法治的结构与民间法的功能［Z］.2006年比较法研究会议交流论文.

［27］［印］哈斯·曼徳，穆罕默德·阿斯夫.善治:以民众为中心的治理［M］.北京:知识产权出版社，2007.127.

Abstract:It is first thing that we should argue the value of judicial application of folk law when the folk law is applied to justice.The field operation of justice shows the strong presence of folk law.At the same time，as the proposition of harmonious society is proposed and we pay attention to judicial function about settlement of disputes，the value of folk law is not exaggerated but has not yet been fully appreciated.In judicial practice，the judicial application of folk law is conducive to regulating the discretion of judge，achieving the end of case，promoting harmony justice，conforming to the claim of the subject’social life，maintaining legal authority，achieving effectively social governance and good governance.

Key words:folk law;justice;value

(责任编辑:叶剑波)

The Value of Judicial Application of Folk Law

ZHANG Xiao-ping
(North － east Forestry University，Heilongjiang150040;Shandong University at Weihai264209)

D902

A

1008－7575(2010)03－0005－06

2010－04－01

张晓萍(1975－)，女，辽宁辽阳人，东北林业大学人文社会科学学院副教授，山东大学法学院博士研究生，主要从事法理学、法社会学研究。