宁清同

（海南大学 法学院，海南 海口570228）

浅谈保税港区企业的民事主体问题

宁清同

（海南大学 法学院，海南 海口570228）

保税港区企业的设立应当采用授权资本制，以充分发挥吸引外资的作用，同时也要注意防范其可能存在的风险。保税港区虽然属于海关特殊监管区域，境外与区内的经济往来视同外贸活动，但是保税港区企业仍然是中国企业法人。现行法律关于保税港区企业民事权利范围的规定基本适当，但只规定禁止从事的项目对保税港区是不适宜的。

保税港区；企业；民事主体

我国《海关保税港区管理暂行办法》（以下简称《办法》）第2条规定，保税港区是指经国务院批准，设立在国家对外开放的口岸港区和与之相连的特定区域内，具有口岸、物流、加工等功能的海关特殊监管区域。因此，保税港区具有不同于境内其他区域的法律制度，探讨这些制度对于我国保税港区的建设无疑具有积极意义。本文拟对保税港区的企业法人制度提出一些自己的看法，以期有所裨益。

一、保税港区企业民事主体资格的获得

企业获得民事主体资格是指企业依法经过设立程序正式成立，并领取营业执照，因而具备民事权利能力和民事行为能力，这是企业从事生产经营活动等民事法律行为的前提条件。保税港区企业的设立首先必须符合法律规定的一般条件。如《民法通则》规定：法人应当有拥必要的财产或经费；有自己的名称、组织机构和场所。《公司法》第11条规定：设立公司必须制定公司章程。此外，设立保税港区企业还应当具备法律规定的特殊条件。《办法》第9条规定：“保税港区内企业（以下简称区内企业）应当具有法人资格，具备向海关缴纳税款以及履行其他法定义务的能力。”这是对保税港区企业的特别要求。同时具备上述一般条件和特殊条件，发起人即可申请在保税港区内设立企业法人。

企业法人的设立原则大体包括自由设立主义、特许设立主义、许可设立主义和准则设立主义几种。保税港区企业法人的设立应当适用准则设立主义，或称为登记主义，即发起人依照法律规定的条件提出申请，登记机关经形式审查符合法定条件的，直接办理登记手续，发给营业执照，无须经主管部门批准。［1］其理由主要如下：第一，现代社会各个国家和地区对企业法人的设立多实行准则主义；第二，依据我国《公司法》规定，我国公司的设立也是多采用登记主义；第三，保税港区是中国内地开放层次最高、优惠政策最多、运行规则基本与国际接轨的一种新的自由贸易港区模式，［2］其企业法人的设立制度理应最宽松，也应当与国际通行规则相一致。有学者提出，在自由贸易区内，可以对我国严格的企业登记制度予以改革，实行核准登记制。［3］保税港区的政策基本与自由贸易区一致，而且国务院已经确立从保税区、区港联动（保税港区）向自由贸易区或自由港发展的模式，因此保税港区的未来定位就是自由贸易区。［4］所以，从保税港区的特殊性质和功能定位来分析，保税港区企业的设立应当实行登记主义原则。

但是，《办法》第9条规定：“特殊情况下，经保税港区主管海关核准，区外法人企业可以依法在保税港区内设立分支机构，并向海关备案。”这就表明，在特殊情况下，保税港区企业可以不具有法人资格，而且非法人企业不实行登记主义，须经保税港区主管海关核准，这基本上属于行政许可主义。在保税港区设立非法人企业必须具备以下条件：第一，设立人须为区外境内具有法人资格的企业，区内或境外企业法人不得在区内设立分支机构；第二，所设立的非法人企业只限于设立企业的分支机构，不包括其他非法人企业；第三，须经保税港区主管海关核准。

保税港区企业的设立登记主要采取二种模式：一是直接由保税港区管委会负责企业的注册登记，“在多个保税区①国务院在给洋山保税港区的批复中指出：“保税港区享受保税区、出口加工区相关的税收和外汇管理政策。”保税港区由保税区发展而来，其管理机构和管理机制基本与原保税区相同。，保税区管委会获得授权进行投资的审批和工商注册登记”。［3］二是在保税港区设立工商行政管理部门，负责企业的注册登记。如《洋山保税港区管理办法》第12条规定：“在保税港区内设立企业，申请材料齐全、符合法定形式的，工商行政管理部门应当在受理后当场作出准予登记的决定。”

经保税港区企业登记主管部门的形式审查，设立申请符合法律规定条件、申请材料完备的，应当准予登记。保税港区企业自领取营业执照之日起获得企业法人资格，享有民事主体地位。

关于保税港区企业的资本制度，目前在立法上没有特别的规定，因此原则上应当适用我国《公司法》的规定。依据《公司法》第26条，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额。有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。《公司法》第77条规定，设立股份有限公司，其发起人认购和募集的股本须达到法定资本最低限额。可见我国公司法规定的是认可资本制或者称折中资本制。

笔者认为，保税港区企业应当实行授权资本制，同时设立相应的风险防范制度。虽然现行《公司法》规定的法定资本最低限额较以前公司法规定的标准已经大大降低，但是毕竟公司设立时必须达到最低资本限额，而且其注册资本须在法定时间内全部筹足，所以注定资本制的缺陷在一定程度上仍然存在。这样的制度设计对区外境内的企业也许是合理的，但是对保税港区企业来说可能就显得过于谨慎和保守，不能有效地吸收企业投资、防止资本闲置和浪费,对保税港区发展是不利的。授权资本制可以“刺激人们的投资热情和简化公司的设立程序，更多地体现了个人本位的价值理念。当然授权资本制也存在一些不足,如容易引起公司设立中的欺诈和投机行为，不利于保护债权人利益和维护交易安全”。［5］因此，应当对传统的授权资本制加以改进，如针对公司设立中的欺诈和投机行为，可以建立公司法人格的否认制度；为了保护债权人的利益，可以要求设立人在注册资本额的范围内承担债务清偿责任，若设立人没有足额缴纳注册资本，则应当在清偿债务时足额追缴。

二、保税港区企业的国籍

保税港区是我国海关实行特殊监管的境内关外特定区域，实行封闭式管理。依据《办法》第二章之规定，在保税港区与境外进出的货物，海关实行备案制管理，对从境外进入保税港区的货物予以保税，即暂时免征进口关税，用于区内基础设施建设、区内企业生产或办公活动的货物免征进口关税和进口环节海关代征税；从境外进入保税港区，供区内企业和行政管理机构自用的交通运输工具、生活消费用品，按进口货物的有关规定办理报关手续；从保税港区运往境外的货物，除法律另有规定外，免征出口关税；除法律另有规定外，保税港区与境外之间进出的货物，不实行进出口配额、许可证件管理。因此，保税港区与境外之间的货物进出，境外企业与保税港区企业的经济往来，原则上不视为进出口。

《办法》第三章规定了货物进出保税港区与境内区外的基本规则。在保税港区与区外之间进出的货物，区内企业或者区外收发货人应当按照进出口货物的有关规定向保税港区主管海关办理申报手续。需要征税的，区内企业或者区外收发货人按照货物进出区时的实际状态缴纳税款；属于配额、许可证件管理商品的，区内企业或者区外收货人还应当向海关出具配额、许可证件。区外货物进入保税港区的，应当按照货物出口的有关规定办理缴税手续。外经贸部1997年在《对外贸易经济合作部关于保税区外经贸政策有关问题的通知》明确指出：“保税区内企业与区外的国内企业从事一切贸易和商业活动均视为外贸业务，只能与国内有进出口经营权的企业签订贸易合同。”因此，保税港区与境内区外之间的货物进出，保税港区企业与境内区外企业的经济往来，原则上视为进出口。

正是因为保税港区的特殊性，如果仅从海关监管环节的权利与义务来分析，保税港区企业的地位基本等同于外国企业，于是保税港区企业的国籍似乎就成了一个疑问。依据国际私法的基本理论，确定企业法人国籍的原则主要包括以下几种：（1）成员国籍主义，或称资本控制主义，即法人成员的国籍就是法人的国籍；（2）设立地主义，或称登记地主义，即法人设立地或者说注册登记地所属国就是法人的国籍；（3）住所地主义，即法人主要经营管理中心地所属国就是法人的国籍；（4）准据法主义，即法人设立时所依据法律的制定国就是法人的国籍；（5）实际控制主义，即法人实际控制国就是法人的国籍；（6）复合标准主义，即综合上述标准确定法人的国籍。［6］

笔者认为，保税港区企业是具有外国国籍还是中国国籍，应当依据我国法律规定的认定企业法人国籍的标准加以确定。我国《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》均规定，外国企业或自然人在我国设立三资企业应当经过国家相应主管部门批准，符合中国法律关于法人条件规定的，依法取得中国法人资格。我国《公司法》第2条规定：“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。”《公司法》第199条第2款规定：“本法所称外国公司是指依照外国法律在中国境外登记成立的公司。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第213规定：“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。”综合上述规定不难看出，我国确定企业法人国籍的标准主要有二：一是企业法人设立时所依据法律的制定国；二是企业法人的设立登记地所属国。

依据我国法律关于认定企业法人国籍的标准，保税港区企业的国籍理应是中国，即保税港区企业是中国企业法人。因为，保税港区企业是依据中国法律设立的，其设立地虽然是在境内关外的海关特殊监管区域，但也在中国境内。无论是保税港区与境外之间的货物进出以及境外企业与保税港区企业的经济往来不视为进出口，还是保税港区与境内区外之间的货物进出以及保税港区企业与境内区外企业的经济往来视为进出口，都是中国法律的规定，保税港区企业的一切生产经营活动都必须遵守中国法律规定。

三、保税港区企业的民事权利能力范围

民事权利能力是民事主体的核心问题，它是企业享有民事主体资格、从事生产经营活动的基础。通常，企业法人的经营范围即是其民事权利能力的范围。关于保税港区企业的经营范围，我国法律主要是通过列举的方式，同时规定了保税港区企业可以从事的生产经营活动范围即积极范围，以及禁止从事的生产经营活动范围即消极范围。

依据《办法》第8条，保税港区企业可以从事以下生产经营活动：（1）存储进出口货物和其他未办结海关手续的货物；（2）对外贸易，包括国际转口贸易；（3）国际采购、分销和配送；（4）国际中转；（5）检测和售后服务维修；（6）商品展示；（7）研发、加工、制造；（8）港口作业；（9）经海关批准的其他业务。此外，《办法》还规定，经保税港区主管海关批准，区内企业可以在保税港区综合办公区专用的展示场所举办商品展示活动。展示的货物应当在海关备案，并接受海关监管（第27条）；在保税港区内可以设立开展维修业务的企业，但应当在保税港区主管海关登记备案，且所维修的产品仅限于我国出口的机电产品售后维修，维修后的产品、更换的零配件以及维修过程中产生的物料等应当复运出境（第32条）；保税港区内企业可以开展危险化工品和易燃易爆物品生产、经营和运输业务，但应当取得安全监督、交通等相关部门的行政许可，并报保税港区主管海关备案。上述内容都是关于保税港区企业经营范围即民事权利能力范围的积极规定。

《办法》还规定了保税港区企业不得从事的生产经营活动范围，这是其民事权利能力的消极范围。主要包括：除保障保税港区内人员正常工作、生活需要的非营利性设施外，保税港区内不得建立商业性生活消费设施和开展商业零售业务（第5条）；国家禁止进出口的货物、物品不得进出保税港区（第13条）；区内企业的生产经营活动应当符合国家产业发展要求，不得开展高耗能、高污染和资源性产品以及列入《加工贸易禁止类商品目录》商品的加工贸易业务（第14条）。

有学者提出，可以采取排除式的立法模式，即法律只规定限制或禁止从事的生产经营项目，工商行政管理机关不规定具体的经营范围，企业在限制或禁止性项目之外可以自由选择自己的经营项目。［3］

笔者以为，保税港区企业的民事权利能力范围应当在立法中加以明确规定，即采用列举式而非排除式。其主要理由是：国家建立保税港区的根本目的，是通过保税港区的各种优惠措施，吸引国外的资金，尤其是国外的优秀人才和先进的管理与技术，推动我国对外贸易的发展，促进我国经济进一步与国际惯例接轨，从而更好地学习发达国家和地区的先进管理经验和生产技术。然而由于保税港区的土地及其他资源是非常有限的，其能容纳的企业数量自然也是有限的，因此，我们只能选择最有利于实现保税港区设立目的的项目，即能够使保税港区功能最优化和效益最大化的生产经营活动，同时也要明确禁止可能妨害保税港区发展的生产经营活动。总之，不能任由区外或境外企业、自然人在保税港区设立企业，或者说不能任由企业自由决定其生产经营活动的范围。果真如此，可能会导致有些并非从事进出口业务的企业或者一些不良项目进入保税港区，占用保税港区宝贵的土地资源及其他资源，而某些优质项目和优秀企业可能被排挤在外，这样最终会妨碍保税港区宗旨的实现。

［1］王利明.民法[M].北京:中国人民大学出版社,2006:95.

［2］陆毅民.中国内地保税港区的政策功能和基本情况[EB/OL].http://gbcode.hktdc.com/gb/www.hktdc.com/shippers/vol30_2/vol30_2_chi_logistic.htm,2008-05-13.

［3］刘剑文，魏建国，翟继光.中国自由贸易区建设的法律保障制度[EB/OL].http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_search.asp,2007-07-26.

［4］刘遵峰,杜丽娟.发展保税港区努力拓展我国保税区的经济功能[J].商场现代化,2007(1).

［5］王保树.商法[M].北京:法律出版社,2005:132-133.

［6］韩德培.国际私法新论[M].武汉:武汉大学出版社,2003:72-73.

On Civil Subject of Enterprise in Bonded Port

Ning Qingtong
(Hainan University,Haikou 570228,China)

The establishment of enterprise in bonded port should adopt authorized capital system,so as to give full playtoattractforeigninvestment.Meanwhile,weshouldpayattentiontotheguardofitspossiblerisk.Althoughthebonded port belongs to special areas of customs supervision,which means the economic exchanges overseas and in-area could be considered as foreign trade activities,the enterprise in bonded port is still the Chinese enterprise legal person.The current law concerning the range of civil rights of enterprise in bonded port is mainly proper,but only the provision of prohibition items is not enough for bonded port.

bonded port;enterprise;civil subject

D923.1

A

16732391（2010）02—0062—04

20091224

宁清同（1963 ），男，湖南攸县人，法学教授，硕士生导师，海南大学法学院副院长，主要从事民法学研究。

海南省重点科目建设项目（xkxm0851-04）《保税港区法律问题研究》的部分成果。

【责任编校：王 欢】