吴国平

(福建江夏学院,福建 福州 350108)

我国成年人监护专门立法探究

吴国平

(福建江夏学院,福建 福州 350108)

我国目前还没有专门的成年人监护法。为了适应我国老龄化社会发展和保护老年人、能力障碍者等特殊群体合法权益的需要,我们应当借鉴外国立法经验,更新成年人监护立法理念,改革我国监护立法体例,采用特别法的形式制订成年人监护法或者一系列专门的成年人监护法,为民法典的编纂打下基础。

成年人;监护;特别法;立法;探究

目前,我国《民法通则》规定了未成年人监护和精神病人监护问题,在成年人监护方面只涉及到精神病人监护,没有对成年人监护问题作出规定,使得我国在成年人监护方面长期存在着立法滞后、立法空白和立法不够配套等问题,已经不适应我国老龄化社会与和谐社会建设发展的需要,亟待探究科学的立法途径,抓紧健全和完善。本文从分析我国成年人监护立法现状入手,就我国成年人监护专门立法问题作些初步的探讨。

一、我国监护立法的现状

在现代社会,监护就是民法所规定的对于无行为能力人和限制行为能力人的人身、财产和其他合法权益进行监督和保护的一种法律制度。监护有广义和狭义之分。广义上的监护是指对一切未成年人与无行为能力和限制行为能力人的人身和财产及其他合法权益进行监督和保护的法律制度。它包括了狭义的监护和亲权、保护、保佐等。狭义上的监护是指对不能得到亲权保护的未成年人和限制行为能力、无行为能力的成年人的人身和财产及其他合法权益进行监督和保护的法律制度。在这里,父母不是未成年人的法定监护人,而是亲权人。本文所说的监护都是指广义的监护。

目前,我国法律上没有专设父母对未成年子女的亲权制度。中华人民共和国成立以来,历部《婚姻法》既未使用亲权和监护的概念,也没有规定亲权和监护制度。我国法律中第一次正式以规范形式和制度语境确认和使用监护提法的是《民法通则》。[1]就法律体系而言,我国目前还没有制定有关监护的单行法,监护立法或者与监护有关的立法主要体现在:(1)《民法通则》第二章“公民”第13条、第16条至第19条和第六章“民事责任”第133条以及最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》中的“关于监护问题”部分;(2)《婚姻法》第23条和2001年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第26条;(3)《收养法》第12条和第13条;(4)《未成年人保护法》第10条至第16条;(5)《妇女权益保障法》第49条; (6)《继承法》第31条;(7)1984年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第22条和1993年最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第1条至第6条。此外,在我国《义务教育法》、《残疾人保护法》、《预防未成年人犯罪法》等法律中对监护问题也有所规定和体现。

从作为基本法的《民法通则》来看,《民法通则》第二章“公民(自然人)”第二节“监护”以专节形式规定了监护问题,内容主要包括监护的类型、监护人的范围和顺序、监护人的确定、监护人的资格和监护人的职责等。其中《民法通则》第16条专门规定了未成年人监护问题,第17条专门规定了精神病人监护问题。实际上主要是明确了监护法律关系的主体范围。从现行法律规定我们可以看出:第一,在立法理念上,我国的监护制度采广义的监护理念,已将亲权内容纳入监护制度中,为全体未成年人和精神病人统一设定监护。[2]第二,与立法理念相联系,我国现行立法采用了“大监护”的概念,[2]198在立法模式上采用的也是“大监护”的立法模式,立法上似乎有意回避了亲权制度,将亲权纳入监护制度中,现行监护制度包含亲权制度在内。第三,在监护类型上,只规定了未成年人监护和精神病人监护,具体包括了父母对未成年子女的监护、父母以外的人对未成年子女的监护和对成年精神病人的监护。第四,在监护方式和内容上,既没有监护、保佐与辅助之分,也没有专设父母对未成年子女的亲权制度,且对精神病人以外的其他成年人监护问题没有作出规定。第五,在监护制度的设计上,有关成年人监护方面的规定非常简单,只有涉及精神病人(含痴呆症患者)、残疾人等简单的几个条文,对其他成年人监护问题没有具体规定,老年人监护成为空白。

二、我国成年人监护立法的不足

我国《民法通则》的制订和颁布,为我国监护制度的建立奠定了基础。但由于当时社会条件、立法技术的限制和立法理念的落后,使我国现行成年人监护制度存在许多问题和不足,相对于未成年人监护而言,我国在成年人监护方面反映出来的立法滞后、立法空白和立法不够配套等问题更为突出,主要表现在:

(一)立法理念比较落后

我国成年人监护制度的设计理念受到前苏联的社会本位思想的影响,过分考虑维护交易的安全,偏重于对精神障碍者因意思能力欠缺对他人和社会的影响,漠视对有轻微智障的老年人和其他残障者的平等权利和地位的保护,漠视被监护人的自我决定权和尚存的自由意志与行为能力,对成年被监护人自主参与民事生活条件的创造明显不足,使法律对这一特殊群体的权益保护不够到位,其人格受到歧视。

(二)立法体例不够科学、先进

长期以来,由于种种原因,作为我国民法重要组成部分的成年人监护制度的构建与完善问题,并没有引起足够的重视。《民法通则》颁布20多年来一直没有修订过。同时,我国目前采用的是由基本法来规定监护问题的立法体例,即主要通过《民法通则》、《婚姻法》来规定,法律规定的主要内容是未成年人监护问题。我国既没有制订统一的《监护法》,也没有制订专门性的《成年人监护法》或者《老年人监护法》、《能力障碍者监护法》等,在立法文件的名称上更没有成年人监护的提法。不论是2001年婚姻法(修正案),还是2002年底公布的我国《民法典》(草案),对成年人监护问题均没有具体规定,我国成年人监护立法的步伐非常缓慢。可以说,在监护领域,立法滞后、立法空白、立法不够配套等问题比较突出,存在重未成年人监护,轻成年人监护;重精神病患者监护,轻老年人和能力障碍者监护的现象。

(三)制度内容存在许多不足

由于我国监护立法体例不够科学先进,在一定程度上也造成我国监护法律制度的内容不完善。除了未成年人监护方面的法律规定相对完备以外,成年人监护方面的规定过于笼统和原则,整个制度的发展相对滞后,存在许多立法空白。究其表现,除了监护立法理念落后外,还存在成年被监护人的范围过窄、监护层次类型设置不够科学合理、监护的内容未具体规定、对监护人的资格规定不够明确科学、监护产生的程序不明确、监护监督制度未建立、没有对监护人的报酬和期限问题作出规定、没有关于监护变更、终止的规定等等具体问题。

三、日本成年人监护制度的改革及其启示

由于高龄社会的到来、旧制度中禁治产制度的缺陷以及国外成年人监护制度新理念的影响,上个世纪90年代以来德国、日本等大陆法系国家纷纷改革成年人监护法,使该制度得到进一步的完善与发展。特别是日本, 2000年新的成年人监护法施行之前,日本的成年人监护制度分为禁治产人的监护和针对被宣告为准禁治产人的保佐,后来进行了修正。日本国会于1999年12月通过了四部关于成年监护制度的法律。这些法律包括:《关于修改民法的一部分法律》、《关于任意监护契约的法律》、《关于监护登记的法律》、《关于伴随施行〈修改民法的一部分的法律〉修改有关法律的法律》,并于2000年4月1日起正式施行。新的成年人监护制度将成年人的监护分为法定监护和任意监护,法定监护又分为监护、保佐和辅助。新法废除了禁治产人和准禁治产人的称谓,通过建立成年人监护的登记制度来解决禁治产和准禁治产宣告被废除后的行为能力公示问题。[3]其中,任意监护制度是日本新监护制度的最大特色,而且在立法形式上采用了民事特别法的设计形式,这更是日本成年人监护制度的一大亮点,弥补了旧成年人监护制度的缺陷。

综观日本成年人监护制度的修改与完善,我们可以得到以下几点启示:

1.必须将现代监护理念融入成年人监护立法中。日本成年人监护立法的改革全面接收和吸纳了“维护本人生活正常化(Normalization)”和“尊重本人的自我决定权”等新理念,而这正是我国立法理念上所欠缺的,导致我国成年人监护制度的相对落后,值得我们在修订完善成年人监护法时吸收和借鉴。

2.最大限度地发挥监护制度的功能和作用。日本对成年人监护制度进行全面改革,采用民事特别法的形式制订了四部成年人监护方面的法律,体现了法律对被监护人自我决定权的尊重和保护,适应了高龄化社会和保护能力障碍者福利的需要,符合“最佳利益”原则,使立法设置的监护制度能够在实践中取得最好的效果。日本采用特别法的形式制订成年人监护法的模式值得我们参考和借鉴。

3.更加尊重被监护人的意志。日本修正后的监护类型和监护方式更加科学、合理和人性化,能够更充分地满足被监护人的不同需求,特别是确保老年人等弱势群体与其他人一样平等地参加社会生活,实现法律赋予的各项权利。

4.监护制度呈现公法化和社会化发展趋势。法律更加全面地介入监护关系,特别是强化了法院等公权力机关对法定监护和意定监护关系的干预和监督力度。

四、我国成年人监护立法设计构想

(一)更新成年人监护立法理念

近年来,国际社会中流行一种关于身心障碍人福利方面的新理念,即“维护本人生活正常化(Normalization)”和“尊重本人的自我决定权”,并为越来越多的国家所接受。“维护本人生活正常化”理念认为,不应当将身心障碍人看作特殊的群体而让其在与世隔绝的社会里生活,而应当将他们放在一般的社会中与普通人一起生活,参加正常人的活动。[4]“尊重本人的自我决定权”理念认为:首先,不应剥夺各类身心障碍人的行为能力,他们有权对自己的基本生活自主决定,监护人不得干涉;其次,维护成年人对其丧失心智之后所做的预设性决定。[5]即必须尊重身心障碍者在有判断能力时,对其今后丧失判断能力之后的事情事先所作出的决定。这就是“尊重本人的自我决定权”的意义和价值所在。这两种新理念体现了对身心障碍者的更高层次和更加人性化的关怀。我们强调要“以人为本”,重视、尊重和保护人权,更应当注意吸收世界各国监护立法的先进理念,把国际社会身心障碍人福利的新理念和我国“以人为本”理念有机结合起来,把维护被监护人利益和维护社会利益有机结合起来。在成年人监护制度的基本原则和主要内容上要体现“尊重人权”、“尊重被监护人的自我决定权”和“维持其生活正常化”的理念,体现民法意思自治、私权自治的理念,尽量为成年被监护人“自主参与”提供更多的条件和机会,充分保障成年被监护人残存的行为能力。这与我们今天所经常强调的“以人为本”理念的实质是一致的。我国《残疾人保障法》第9条第1款就规定:“残疾人的监护人应尊重被监护人的意愿,维护被监护人的合法权益。”该规定就体现了对本人自我决定权的尊重和以被监护人利益保护为宗旨的现代成年人监护制度的价值取向。

另外,建议除去“精神病人”和“痴呆症患者”原来称谓上的歧视色彩,将我国法律上规定的精神病人和痴呆症患者在称谓上统一改为“能力障碍者”或“障碍者”,在范围上扩大至各种身心障碍者。包括智力障碍者(智商低下者、弱智者、多重障碍、自闭症者)、身体残疾者(植物人、危重病人、盲聋哑人)、高龄老人、流浪乞讨者等等。

(二)改革成年人监护立法体例

关于监护法的立法体例,从国外情况看,鉴于监护制度与亲属法的密切关系,大部分国家将监护人制度置于私法(尤其是亲属法)领域内。但在近年来,由于社会的发展,亲属间、家庭间的关系日渐松弛,原具有私法色彩的监护制度逐渐脱离亲属法之范畴,多数国家以监护职务为国家公务而设专职机构执行监护工作,使得监护制度兼具有公法、私法之双重色彩,这是一个发展趋势。但多数国家现行态势照旧是普遍地由父母等亲属在家庭这一功能载体中实际履行监护职责。监护立法也把这一模式作为首要的常态性选择,以实现国家或政府特殊例外的职责定位与常态下家庭亲属职责的对接与互补。[6]

从我国现行立法模式来看,《民法通则》顺应了监护权与亲权融合的发展趋势,正式从立法上确立了我国实行“大监护”的制度模式,我国现已形成了“大监护”的立法格局,应以维持现状为好。当务之急是如何完善我国的监护制度,特别是成年人监护制度。我们应当首先从立法层面上来进一步健全和完善我国监护法律体系。其中,改革立法体例是一个突破口。因为科学合理的立法体例是完善我国监护制度的前提。

笔者认为,就立法技术和立法内容而言,《民法通则》只能就监护的通则性、共同性问题作出规定,不可能包揽监护的所有具体问题。不同主体的监护问题,只能通过民事特别法加以规定。鉴于我国目前成年人监护制度几乎是立法空白的现状,建议根据日本采用特别法形式制订成年人监护法的立法经验,结合我国国情,为适应我国老龄化社会发展与保护老年人和能力障碍者合法权益的需要,应对我国监护法的立法体例进行改革。从长远来说,在立法模式上应继续采用“大监护”的立法模式;在立法体例上,建议采用“一般法+特别法”(或“基本法+单行法”)的立法体例。笔者在此提出三种可供选择的方案:

方案一——制订一部《监护法》。即参照单独制订《收养法》、《继承法》的立法例,统一制订一部《监护法》,将未成年人、成年人(包括老年人、能力障碍者)监护问题统一规定入内,提高有关监护立法的位阶。在立法时,将监护的基本原则、监护方式、监护监督、监护人的报酬等共同性的内容规定在总则部分,将监护的宣告、监护的开始与终止、监护的期限、监护人的选任、监护对象、监护人的权利义务等问题,分别在未成年人监护和成年人监护等不同章节中规定。

方案二——进行专门立法。鉴于现代社会监护主体已不再以亲属关系为限的现状,根据不同需要,分别制订《未成年人监护法》、《成年人监护法》(或者《老年人监护法》、《能力障碍者监护法》等。其法律形式定位于特别法、单行法。至于有关监护的通则性、共同性内容,仍由《民法通则》来规定。将来编纂《民法典》时,既可一并归入,也可单独制订配套性、实施性的《监护条例》。

方案三——先进行成年人监护的专门立法。鉴于目前我国未成年人监护法律制度相对比较完善的实际情况,建议立法机关先就成年人监护问题采用特别法的形式进行专门立法。所谓特别法,是相对于一般法而言的。一般法是指对一般人和事在不特别限定地区和期间内有效的法律。特别法是对于特定人和事,在特定的地区、时间内有效的法律。[7]例如法官法、国籍法等。具体可以参照日本的立法经验,分别制订成年人监护的特别法,包括《成年人监护法》,或者《老年人监护法》、《能力障碍者监护法》等。其法律形式定位于特别法、单行法。至于有关监护的通则性、共同性内容,仍由《民法通则》来规定。将来编纂《民法典》时,既可一并归入,或者作为《民法典》的配套性、实施性法规。

笔者倾向于第三种方案,即采用制订民事特别法的形式,先进行成年人监护方面的专门立法。因为目前全面系统地修订《民法通则》、《婚姻法》等基本法律的时机并不成熟,最为方便实用的方式是按照不同被监护人(监护对象)进行立法设计,其中一部专门法律调整某一类监护对象(如精神病人、老年人等等)。

此外,从将来《民法典》的立法格局来看,监护制度是规定在民法总则编还是规定在亲属法编中,学者的认识不一致。有的主张规定在总则编,有的建议规定在亲属编中。从国外立法例来看,德国民法中的监护制度是规定在民法典亲属法编中的“监护、法律上的照管、保佐”一章中。日本民法典将自然人的行为能力、法律行为等规定在民法典总则部分,将监护、保佐及辅助制度以专章形式分别规定在民法典亲属编中。英美法系国家则对监护制订单独法规。笔者认为,亲属法(婚姻家庭法)是调整家庭成员之间的身份关系和财产关系的法律,尽管监护人不一定都是被监护人的亲属,监护人与被监护人之间的身份关系并一定具有亲属法上的身份关系,但在实践中,不论是对未成年人的监护还是对成年人的监护,一般都是以亲属监护为主的,第三人监护只是亲属监护的补充和延伸,监护制度与亲属制度有着密切的联系。因此,可以将监护制度的主体内容纳入《民法典》亲属编中。目前我国《民法通则》是将监护作为民事主体制度的一部分加以规定的,具有总则的性质,而《婚姻法》第23条、《收养法》第12条、第13条、《残疾人保障法》第9条第1款和最高人民法院《婚姻法若干问题的解释(一)》第26条有关监护的规定比较简单。在将来编纂《民法典》时,应当对此进行整合和梳理。我们可以借鉴德国法系所采取的立法例,对于监护制度中涉及民事行为能力的部分,规定于《民法典》总则中有关民事主体部分,也可以考虑在总则编的“自然人”一章中专设“监护”一节,规定统一的监护制度作为通则;对于监护制度的其他具体内容,则可以设立监护制度的分则,规定在亲属编之中,即专门规定“监护”一章。[8]此外,还可以制订一些配套性、实施性的《监护实施细则》。同时,要引进意定监护制度,采用法定监护和意定监护混合型立法模式,形成以意定监护制度为主,法定监护制度为辅的新的成年人监护制度,以进一步完善我国成年人监护立法,更好地满足高龄老人、智力障碍者和身体残疾者的实际需要。

(三)完善成年人监护法律制度的内容

在更新立法理念、改革立法体例的前提下,我们就可以根据新的立法体例来进一步健全和完善我国成年人监护制度的内容。具体可以根据是统一制订一部《监护法》还是分别制订不同主体的《监护法》的不同立法思路,确定各自立法完善的重点内容,包括监护的基本原则、监护主体(包括成年被监护人的范围)、监护方式和类型、监护内容、监护人的资格、监护人的权利、义务和责任、监护产生的程序、监护监督、监护的变更、终止等等具体问题,逐步形成具有中国特色的监护法律体系,为我国《民法典》的编纂奠定坚实的基础。

建议在成年人监护类型的设置上,改革现有制度设计,设立法定监护、意定监护、选任监护和遗嘱监护制度,承认意定监护的效力,确认法定监护与意定监护为监护的主要类型,构建以意定监护为主,法定监护为辅的新的成年监护制度,形成多种监护层次和监护类型并存,为有不同需要的各种成年被监护人提供更加人性化、多元化的监护方式,以适应构建和谐社会和我国老龄化社会发展以及保护老年人、能力障碍者合法权益的需要,更好地发挥监护制度所应有的功能和作用,使我们的社会更加稳定,社会关系更加和谐,促进社会文明进步和健康发展。

[1]曹诗权.未成年人监护制度研究[M].北京:中国政法大学出版社,2004:8.

[2]孔祥瑞,李黎.民法典亲属编立法若干问题研究[M].北京:中国法制出版社,2005:198.

[3]朱凡.现代监护法发展趋势及热点问题比较研究[J].重庆大学学报(社会科学版),2004(3):118-119.

[4]宇田川幸则.浅论日本关于成年人监护制度的修改[A].渠涛.中日民商法研究(第1卷)[C].北京:法律出版社,2003:385.

[5]刘宗华.论我国成年人监护制度之完善[J].高等教育与学术研究,2006(1):102.

[6]曹诗权.未成年人监护制度研究[M].北京:中国政法大学出版社,2004:91.

[7]沈宗灵.法理学(第二版)[M].北京:北京大学出版社, 2003:279.

[8]吴国平.婚姻家庭立法问题研究[M].长春:吉林大学出版社,2008:294-295.

[责任编辑:陈新玲]

Research on China’s Special Legislation on Adult Guardianship

WU Guo-ping
(Fujian Jiangxia University,Fuzhou,350108,China)

There is no special guardianship law for adults in China.To meet the need of aging social development and protecting the lawful rights and interests of the aged and the handicapped,we should learn from foreign countries,update the idea of adult guardianship legislation,reform legislature mechanism of China and make guardianship law of adult or a series of special law to lay the foundation for making of civil code.

adult;guardianship;special law;legislation;research

D923.8

A

1671-5977(2010)02-0022-04

2010-03-15

福建省社会科学规划项目课题研究成果(2009B2031)。

吴国平(1962-),男,福建泉州人,福建江夏学院教务处处长、教授,福建师范大学兼职教授、硕士生导师,主要研究方向为民商法学。