案名：李某、刘某信用卡诈骗罪主题：“代领他人信用卡并使用”行为之认定

2010-08-15龚晓明

中国检察官 2010年10期

文◎龚晓明

文◎龚晓明*

一、基本案情

2008年9月，被告人李某在A代理公司领走同事张某的信用卡，后伙同其男友即被告人刘某冒用张某的身份从B银行ATM机上分两次共计取款8000元，后又去C商场刷卡消费7000元用于购买私人生活物品。时隔一月，两被告人将冒用的15000元存入信用卡内归还被害人张某。过一周后，两被告人到公安机关自首，案发。

二、裁判要旨

四川省成都市某区人民法院经过审理后认为：参照《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》（以下简称《批复》）的规定，认为“拾得他人信用卡并使用”与“代领他人信用卡并使用”在行为手段和危害后果上并无本质差异，二行为的共同点都是通过不违法的方式获取他人信用卡并冒充他人身份并使用该信用卡；既然拾得他人信用卡在机器上使用的行为属于“冒用他人信用卡”的情形，那么代领他人信用卡后，不论对人还是对机器使用也应当属于“冒用他人信用卡”的情形。因此，被告人李某、刘某以非法占有为目的，冒用他人（即张某）名义使用信用卡骗取数额较大的财物的行为已触犯《刑法》第196条第1款第3项“冒用他人信用卡”之规定，应对二被告人以信用卡诈骗罪定罪量刑。同时二被告人在共同犯罪中，地位、作用相当，都为主犯，按罪责自负的原则分别处罚。二被告人主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚。鉴于二被告人主动投案、如实供述，且在归案前主动退出违法所得，认罪态度较好，有悔罪表现，可对二被告人减轻处罚并适用缓刑。法院判决：被告人李某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金3千元；被告人刘某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金2千元。

三、案中存疑的问题

第一，两人之行为是否符合信用卡诈骗之“冒用他人信用卡”之规定尚存疑问？

第二，如成立信用卡诈骗罪，则犯罪对象是谁，是人还是机器？如果是机器，是否还能构成诈骗类犯罪？

四、裁判理由之法理评析

“冒用他人信用卡，一般表现为非持卡人以持卡人名义使用合法持卡人的信用卡进而骗取财物的行为，如使用拾捡的信用卡，擅自使用为他人代为保管的信用卡等等。”［1］根据刑法犯罪构成主客观相统一原则，构成以 “冒用他人信用卡”为行为方式的信用卡诈骗罪，除符合信用卡诈骗罪的一般构成要件（如以非法占有为目的、犯罪主体是个人等）外，还应同时符合下列三个特殊要件：（1）供犯罪行为使用之物是他人合法有效的信用卡；（2）行为人实施了冒充他人合法身份并使用信用卡的危害行为；（3）犯罪主观要件是行为人明知自己冒用的是他人信用卡。

(一)代领的信用卡是合法有效的信用卡，符合“冒用他人信用卡”的供犯罪行为使用之物要件

对于“冒用他人信用卡”中的供犯罪行为使用之物问题，我国刑法明文规定其为“他人信用卡”，但这里“他人信用卡”是仅限于合法有效的信用卡，还是包括伪造的信用卡、作废的信用卡，学术界有不同认识：一种观点认为，被冒用的他人信用卡必须是合法有效的，不能包括“伪造的信用卡”或者“作废的信用卡”，对于冒用“伪造的信用卡”或者“作废的信用卡”应视为“使用伪造的信用卡”或者“使用作废的信用卡”。［2］另一种观点认为，被冒用的他人信用卡原则上是合法有效的信用卡，但不排除个别情况下包括“伪造的信用卡”或者“作废的信用卡”，如行为人拾得他人伪造或作废的信用卡并使用的情形。［3］

学术界一般认为前一种观点更为合理。虽然《刑法》第196条第1款第3项并未明确“他人信用卡”的属性，但从刑法条文中使用“冒用”一词中，可以看出“冒用他人信用卡”中的“他人信用卡”只能是他人合法有效的信用卡，即既然是“冒用”，就应该是他人合法有效的信用卡，如果是冒用他人伪造或作废的信用卡也就不会发生所谓“冒用”问题，而应该只有“使用”问题，因为“冒用”是指非持卡人冒充他人身份，使用自己无权而他人有权使用的信用卡。对于伪造或作废的信用卡，即使是他人的，他人自己也无权使用，这在法律上是非法的。此外，由于《刑法》第196条规定的“使用伪造的信用卡”和“使用作废的信用卡”并未排除“使用他人伪造的信用卡”和“使用他人作废的信用卡”，因此将“使用他人伪造的信用卡”和“使用他人作废的信用卡”归入“使用伪造的信用卡”和“使用作废的信用卡”并不违反刑法规定。

根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》，刑法规定的“信用卡”是指由商业银行或其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。目前我国的信用卡皆由银行发行，银行发行的信用卡即为合法有效的信用卡。一般情况下，银行要求申请人凭身份证明由本人亲自到发卡行办理领卡手续。但为方便申请人，银行也允许代领。值得注意的是，此种代领的前提是代领人自己的身份是真实合法的，若代领人冒充他人身份实施代领行为，则不是所谓“代领”，而是“骗领”，应属于《刑法修正案（五）》中“使用以虚假的身份证明骗领信用卡”的情形。

现实生活中还存在另一种较为普遍的代领情形：银行按照申请人填写的地址以邮寄方式送达信用卡。此时并不能保证由申请人亲自领取，代领情况频频出现，且不需要出示代领人的身份证明和申请人的委托书。这种寄送信用卡的方式给犯罪行为人留下了诸多可乘之机，不能保证代领的信用卡就是银行发行的信用卡。如果代领的信用卡是伪造或作废的，而代领人误认为是他人合法有效的信用卡而进行使用，在这种情形下，属于具体事实认识错误，按照客观归罪原理，根据客观事实认定为“使用伪造的信用卡”或“使用作废的信用卡”，不属于“代领”情形。［4］“使用伪造的信用卡，是指将伪造的信用卡冒充真实有效的信用卡，依照信用卡的通常功能予以使用的行为，”［5］“使用作废的信用卡，是指使用因法定原因而丧失效用的信用卡。”［6］由此可见，刑法并未对“使用伪造的信用卡”或“使用作废的信用卡”做出信用卡来源的限制,因此行为人不管因何故得到伪造或作废的信用卡，只要使用了伪造或作废的信用卡，就符合刑法语义中的“使用伪造的信用卡”或“使用作废的信用卡”。

综上所述，无论是在银行柜台代领的信用卡，还是在单位等其他地点代领的信用卡，都是合法有效的信用卡，符合“冒用他人信用卡”的犯罪对象要件，代领伪造或作废的信用卡并不存在“代领”问题，直接认定为“使用伪造的信用卡”或“使用作废的信用卡”即可。

(二)代领人实施了冒充他人合法身份并使用信用卡的行为，符合“冒用他人信用卡”的危害行为要件

“信用卡诈骗罪中冒用他人信用卡应当是指非持卡人未经过持卡人的同意或者授权，以持卡人的名义使用信用卡而骗取财物，达到一定数额的行为。其中‘冒用’的含义应当认定为是对持卡人身份的盗用。”［7］具体来讲，“冒用他人信用卡”中的“冒用”是指冒充他人合法身份并使用，是“冒充”与“使用”两个连续的危害行为。

“冒用”中的“冒”指行为人冒充他人合法身份。行为人在他人不知情（没有经过他人明示或默示同意）情形下，通过已掌握的他人相关身份信息，以他人名义使用信用卡。司法实践中，通常表现为行为人通过窃取身份资料，伪造身份证明，仿冒签名，猜配密码等手段，使自己有权使用他人信用卡，从而使第三人在不知真相前提下误认为行为人即该卡合法持卡人。“冒充他人合法身份”是区别于其他类型信用卡诈骗罪而成立“冒用他人信用卡”型信用卡诈骗罪的重要要件之一。

信用卡申请后银行往往以邮寄送达信用卡，不能保证领取人就是申请人。为使申请人和银行免遭盗刷损失，信用卡正式启用前设置开卡程序。开卡主要是通过电话或者网络，核对申请人提供的相关个人信息，符合后即完成开卡程序，申请人变为信用卡合法持有人，在卡片背后签名后可以正式开始使用。代领人领取他人信用卡后，必须先掌握申请人相关个人信息，才能完成开卡手续。代领人一般是申请人的朋友或同事，掌握申请人相关个人信息并非难事。在申请人没有明示或默示同意情况下，代领人实施开卡行为，即是在实施冒充申请人身份的行为，若代领人提供的个人信息与申请人填写的相关个人信息完全一致，银行工作人员则认为代领人即申请人，由代领人设置密码后，遂开通信用卡。此后代领人便可冒充申请人身份使用信用卡，而申请人却毫不知情，误以为信用卡一直未发出或未寄到或未申请成功。因此，“代领他人信用卡并使用”伴随“冒充他人合法身份”行为，符合“冒用他人信用卡”危害行为要件之“冒”。

“冒用”中的“用”指行为人使用信用卡，是行为人实现信用卡功能的过程。目前，行为人使用信用卡的方式主要有以下五种：（1）在银行柜台取款或转账；（2）在POS机上刷卡；（3）在 ATM 机上取款和转帐；（4）在电脑上运用互联网转账；（5）通过电话转账。对第一、二种情况，行为人欺骗银行工作人员或营业员，冒充自己是合法持卡人并使用信用卡，将之定性为信用卡诈骗无疑义。但是，行为人向机器输入某种指令，通过ATM机、电脑或电话进行取款或转账，由于在此过程中没有“人”被骗，理论界对这种情况的定性存在很大争议。争议点集中在 “机器不能被骗是否意味着用信用卡在ATM机上恶意取款就不能构成信用卡诈骗罪”。主要有以下两种观点：

第一种观点，以张明楷教授为代表，认为“非法使用信用卡(包含拾得的信用卡)在ATM机取款的行为，构成盗窃罪。 ”［8］理由是：“将《刑法》第 196 条中的“冒用”、“使用”限制解释为对自然人使用，是体系解释的结果，并不违反罪刑法定原则”［9］。“将刑法关于信用卡诈骗罪的规定解释为诈骗罪的特别条款，只有欺骗自然人而取得他人财产的行为，才可能成立信用卡诈骗罪(这样理解符合“诈骗”的构造)……将没有欺骗自然人但非法转移了财产性利益的行为认定为盗窃罪。”［10］“用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为人，具有非法占有目的，其行为违反了银行管理者的意志，且将银行占有的现金转移为其本人占有，当然属于盗窃。”［11］

第二种观点，以刘明祥教授为代表，认为“用拾得的信用卡在ATM机取款的行为构成信用卡诈骗罪。”［12］理由是：机器不能被骗不妨碍信用卡诈骗罪的成立，“机器本身并不能受骗，但由于机器是按人的意志来行事的，机器背后的人可能受骗，”［13］“自用、代用还是冒用信用卡，关键是看使用者与信用卡的关系，未经授权使用他人的信用卡，就是《刑法》第196条‘冒用他人信用卡’的含义，至于是在特约商户购物消费使用，还是在ATM机上提取现金，都在‘冒用’之列，没有理由将在ATM机上的使用排除在外。”［14］刘明祥教授进而从量刑的角度认为定盗窃罪不具合理性。例如，某人拾得他人信用卡并知悉密码后，到ATM机上取款10万元，定盗窃罪，属于盗窃金融机构数额特别巨大的情形，依照《刑法》第264条的规定，应处无期徒刑或者死刑；但如果其是到银行柜台由银行工作人员交给他10万元，应当定信用卡诈骗罪，属于诈骗数额巨大的情形，依照《刑法》第196条的规定，应处5年以上10年以下有期徒刑。两罪的刑法处遇相比，差距甚大。因此，限制解释无论在定罪和处罚上都有明显缺陷，缺乏合理性。

但不可否认的是，ATM机、网上银行、电话银行等机器与传统意义上的机器有着显著区别，由于此类机器具有智能化（一定的思维能力）以及处分财物的功能（一定的处分能力），从其所从事的业务来看，完全可以将其作为一个拟制的银行职员来对待。在ATM机等智能机器上冒用他人信用卡的取款行为，成立对银行管理者的诈骗，完全符合诈骗罪的基本构造：行为人冒充他人身份，即隐瞒非持卡人本人的事实→行为人持有真卡且输入正确密码使ATM机背后的银行管理者主观推定持有真卡并输入正确密码的持卡人为本人的错误认识→银行管理者基于该错误认识而允许拟制的银行职员ATM机放款处款给行为人→行为人取得存款→存款人的财产所有权受到侵犯。“在诈骗罪中，也存在受骗人(财产处分人)与被害人不是同一人(或不具有同一性)的现象。这种情况在刑法理论上称为三角诈骗，也叫三者间的诈骗，其中的受骗人可谓第三人。”［15］从上述论述来看，冒用他人信用卡在ATM机上取钱的行为，受骗者为ATM机背后的银行管理者（此处的ATM机只是拟制的银行职员），而被害人为存款人，且被骗人拥有处分被害人财产之权限与地位，完全符合三角诈骗之规定。此外，我国《刑法》第287条“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚”之规定来看，也已隐含的承认计算机可以成为诈骗罪的对象。［16］这无疑是对上述观点提供有力的刑法文本佐证。

《批复》对上述争论有明确解答，规定拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。两高《关于妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将“冒用他人信用卡”明确规定为四种情形，其中包括“拾得他人信用卡并使用”，但并未对如何“使用”做进一步解释，也就是说，这里的使用并不排除在机器（包括ATM机、电脑、电话）上使用，因此在ATM机、电脑、电话上冒充他人身份使用信用卡均应定性为信用卡诈骗罪。代领人使用他人信用卡，实现信用卡的功能，不外乎采用前述五种方式中的一种或几种（例如本案代领人采取银行柜台取款和POS机上刷卡两种方式），无论代领人如何使用他人信用卡都包含在“冒用”之“用”的涵义中。因此，“代领他人信用卡并使用”符合“冒用他人信用卡”危害行为要件之“用”。

(三)代领人明知自己冒用的是他人信用卡，符合“冒用他人信用卡”的犯罪主观要件

“由于故意的成立必须对属于犯罪构成客观要件的事实具有认识，但不要求对属于主观要件的事实具有认识，”［17］即主客观相统一原则是公认的刑法基本原则之一，其内容是如果要求行为人对自己的危害行为承担刑事责任，那么就要求行为的主观认识与客观行为必须达成一致，如行为人不具有认识可能性，即主观上无罪过，则就不承担相应刑事责任。“冒用他人信用卡”作为信用卡诈骗罪的情形之一，理应遵循主客观相统一原则。“冒用他人信用卡”的犯罪主观要件是行为人明知是他人的信用卡而冒用，才能认定为故意，因过失而误把他人的信用卡当作自己信用卡使用的，在主观方面不具有以非法占有为目的，因而不构成犯罪。

代领是指代他人领取，这意味着行为人明确知道自己所领取的信用卡是他人的而不是自己的，若行为人不是明确知道，则不是代领而是误领。由于银行工作人员、单位收发室人员或申请人自己的失误，现实生活中不乏存在误领信用卡情形。误领与代领的本质区别在于，前者行为人当时不知自己领取的卡是他人的而误认为是自己的，后者行为人明知自己领取的信用卡是他人的。因此“代领他人信用卡并使用”中的代领人必然明确知道其使用的信用卡是他人的，符合“冒用他人信用卡”的犯罪主观要件。

(四)如何与《刑法》第196条第3款之规定相协调

“从解释学的角度讲，冒用他人的信用卡应该不受信用卡来源的限制，只要行为人有冒充他人身份和使用信用卡的行为，就符合语义中的 ‘冒用他人信用卡’”。［18］该抽象、笼统之规定，显然有利于打击形式多样的信用卡来源多元的信用卡诈骗行为，但并非所有的 “冒用行为”都会以信用卡诈骗罪论处。《刑法》第196条第3款就明文规定盗窃信用卡并使用的，依照《刑法》第264条关于盗窃罪的规定定罪处罚。对于该款之规定，完全可能包含盗窃信用卡后“冒充他人信用卡”并使用，即该第3款之规定部分包含第1款第3项之情节。

为合理界分上述症结，学界提出两种解释理路：第一，按照牵连犯原理，行为人盗窃他人信用卡后冒用的成立牵连犯，按照从一重罪处断：［19］手段行为的信用卡诈骗罪与目的行为的盗窃罪成立牵连关系，以盗窃罪处罚即可，也可合理认为抢劫抑或抢夺他人信用卡并冒用的，应分别以抢劫罪、抢夺罪处罚；第二，将该款理解为注意规定，“注意规定是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法人员注意、以免司法工作人员忽视的规定”［20］，即提醒司法人员特别注意，即使没有该款之规定，也应以盗窃罪处罚。

本文认为盗窃信用卡并使用的，具备了 “冒用他人信用卡”之本质，理应成立信用卡诈骗罪。但法律对该种“冒用方式”予以列示规定——按照盗窃罪定罪量刑，无疑为法律拟制。“法律拟制与特殊规定不同，其特点是导致将原本不同的行为按照相同的行为处理。”［21］正是基于该款法律拟制之性质而非注意规定，决定该款规定并不具有“推而广之”的适用性。为合理界清“冒用他人信用卡”之情节，《关于妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将“冒用他人信用卡”明确规定为四种情形，该具体规定无疑也采用我国刑法所惯用的“列举＋其他”方式，对信用卡来源界定为：“拾得”、“骗取”的信用卡以及以 “窃取”、“收买”、“骗取”或者“其他非法方式”获取信用卡信息资料。其中该解释对“冒用他人信用卡”第三种情形的解释无疑与《刑法》第196条第3款之规定明确不同：前者窃取的对象是他人信用卡信息资料，并限定必须通过互联网、通讯终端等方式使用，而后者窃取的对象确是他人信用卡，并无使用方式之限制，即无论是否通过互联网、通讯终端方式使用并不影响此处“使用”之成立。

在合理界分两高之司法解释与明晰《刑法》第196条第3款之法律拟制的前提下，可较为清晰的协调两者之关系。通过合法方式即代领方式获取他人信用卡并使用的，显然并不符合《刑法》第196条第3款之规定，但完全符合“两高”《解释》关于“冒用他人信用卡”之本质规定，理应成立信用卡诈骗罪。

注释：

［1］张明楷著：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第658页。

［2］同［1］，第 659 页。

［3］参见刘明祥：《论信用卡诈骗罪》，载《法律科学》2001年第2期。

［4］参见刘帆：《刑法第 196条之“冒用他人信用卡”的司法认定》，载《大连大学学报》2009年第1期。

［5］同［1］，第 645 页。

［6］同［1］，第 656 页。

［7］祝沁磊：《论信用卡诈骗罪中的“冒用”的含义》，载《安徽警官职业学院学报》2008年第1期。

［8］张明楷：《非法使用信用卡在ATM机取款的行为构成盗窃罪———再与刘明祥教授商榷》，载《清华法学》2009年第1期。

［9］张明楷：《也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质———与刘明祥教授商榷》，载《清华法学》2008年第1期。

［10］同［1］。