文◎甘盛宁

提升鉴定结论公信力之我见

文◎甘盛宁*

目前我国鉴定体制中，鉴定权分配的不尽合理、当事人诉权的保障尚存不足，使鉴定人和鉴定结论缺乏应有的中立性，从而易受当事人和社会公众的质疑。证据规则对鉴定结论证据能力和证明力的规定尚不完善，缺乏消解质疑的有效机制和手段，鉴定结论的公信力出现一定程度的危机却得不到有效化解。本文拟对鉴定程序的启动权配置、鉴定人的组织形式、鉴定过程中的当事人参与以及鉴定人的出庭质证等问题进行简析，提出提升鉴定结论公信力的一些个人见解。

一、鉴定启动模式的补充性制度设计

（一）国外启动司法鉴定的立法例

国外启动司法鉴定程序，大致有以下几种立法例。

第一种，控辩双方都有启动权。如英美法系的专家证人制度。即由控辩双方决定是否委托专家证人及聘请何人为专家证人，控辩双方在科学证据的使用上占据主导地位，同时赋予法官对此进行限制与裁量的权利。

第二种，控辩双方有申请权，由法院最终决定司法鉴定的启动。法国是典型代表。法国的鉴定启动，规定可以由检察官和当事人提出鉴定申请，由法官决定启动鉴定程序。

第三种，控方作为国家机关有优于辩方的启动权，但受其他制度设计的限制，如强制鉴定制度，辩方申请权的救济规定等。此种立法例以德国鉴定制度为代表。刑事诉讼的鉴定决定权属于法官和检察官，辩方仅有申请权。作为控方的检察官可以自行决定启动鉴定程序，无须申请法院决定。但法官和检察官决定启动鉴定程序权的范围受法律规定的限制，对于法律列举的事项必须聘请鉴定人加以鉴定。

俄罗斯的启动鉴定程序权被认为属于 “公权力”，被作为侦查权、起诉权、审判权的一部分，在某种意义上具有了司法权的权能，其权力的行使不受其他诉讼主体（被告人、被害人）的左右。俄罗斯的鉴定启动制度与我国较为类似，规定在某些情况下需实施强制鉴定。在传统的俄罗斯刑事诉讼制度中，鉴定的决定权由法官和作为控方的调查人员、侦查员以及检察长享有。控方享有鉴定启动权，辩护方仅仅享有申请启动鉴定、申请鉴定人回避等有限的权利。控辩双方之间的权利严重失衡，是强职权主义色彩的典型体现。这种强职权主义所强调的不仅仅是法院的职权，而且是包括侦查、起诉和审判在内的所有国家权力。控方与裁判方享有实质上大致相同的权力，而辩护方在形式上应当享有的平等权利都被剥夺。

（二）目前我国可采用的鉴定启动模式及补充性制度设计

在上述三种鉴定启动模式中，如果在我国采用前两种鉴定启动模式之一，也许可以从根本上解决鉴定制度存在的弊端，但涉及多个部门和主体的利益调整，难度很大，在短期内难以实现。

第三种鉴定启动模式，与我国鉴定制度的现状比较接近，可以进行补充性的制度设计，在不太多地触及既有部门利益的前提下，提升鉴定结论的公信力。这主要包括两个方面的制度完善，一是对被告人和被害人的鉴定申请权设计一种有效的救济机制。无救济则无权利，只赋予被告人、被害人鉴定启动的申请权，如果没有相应的救济机制，侦查机关完全掌控鉴定的启动权，如果对鉴定启动的申请不批准，无疑会造成鉴定人不接受的对立情绪。二是可以考虑规定某些情况下的强制鉴定制度。这其中包括未鉴定情况下的鉴定启动，以及一次鉴定之后由被告人或被害人申请提起再鉴定。当然，强制鉴定制度本身潜含着很多争议，比如关于强制鉴定的范围问题。近年来，因鉴定而引发较大规模争议的案件，一类是被告方申请鉴定而不被支持，另一类是被害人家属对公安机关的鉴定结果不信任。从这两类案件事实的鉴定来说，设立强制鉴定的制度，或者至少为被告人和被害人增加启动申请权的救济，对于缓和被告人与侦查机关之间、被害人与侦查机关之间的非制度性对抗，应是有所帮助的。

二、增强鉴定过程的透明度和开放性

（一）以鉴定机构的组织形式增强鉴定过程的透明度

第一种是严格的鉴定权主义。将鉴定机构从公检法机关中彻底分离出来，鉴定权由专门鉴定机构独立享有和行使，但该鉴定机构要保障当事人方面的知情权。如果侦查机关出于及时侦查案件的工作需要，可以在内部保留一部分必要的技术专业人士，为侦查工作的顺利开展提供科学支持，但这些技术专业人士不应具有鉴定人的身份资格，其运用专业知识得出的结论（或结果）只能作为侦破案件的手段和工具，不能直接作为鉴定结论在起诉审判中使用。可以对其在侦破案件期间的技术性结论意见，按照有关规定启动鉴定程序，经过鉴定人的审核分析并签名确认后，方始获得鉴定结论的证据能力，并应在法庭上出示，接受当事人质证。

另一种方案是维持我国鉴定权制度的现状，即鉴定人的选任由侦查机关决定，侦查机关可以将其内部鉴定人员所作的科学论断作为鉴定结论，获得证据能力。但要进一步增强鉴定过程的开放性和透明度，对鉴定过程进行全程录像，并对其程序公正性与结论正确性留下可供监督审查的机会和条件。为确保鉴定过程的透明度，应允许当事人（包括被害人家属）方面的人员对鉴定的过程、鉴定人员组成、鉴定程序、使用的基本技术方法方案等行使知情权。

（二）保证当事人对鉴定过程的参与权

在保障当事人对鉴定情况的知情权的同时，要保证当事人对鉴定过程的参与权，如允许被害人的家属在鉴定现场等。实际上，允许被害人的家属参加鉴定，并不能对监督鉴定过程、确保鉴定结论结果公正起到根本作用，毕竟，律师和死者家属的专门知识技能与专家相比，相对低下，不足以从专门知识技能方面充分地发现鉴定的不科学或不公正。但参与鉴定权的意义更多的在于打开了鉴定这个黑箱子，让外面的人能看到里面在进行什么，即使是外行人看不懂，起码也不会因为对鉴定存有神秘感而产生不安或疑虑。通过提高当事人在鉴定过程中的参与程度，在程序上对当事人的权利赋予更多的尊严和尊重，体现了当事人在鉴定过程中的主体性地位，并对鉴定结果的预期有较为明确的认识，当事人会易于接受因自己参与而产生的鉴定结果。

三、鉴定结论质证的强化

（一）强化鉴定人出庭制度

为了使鉴定人能够出庭，一方面要对鉴定人出庭问题规定明确的法律责任，另一方面要为鉴定人出庭创造主客观条件的便利，减小其出庭的成本。

（二）明确专家辅助人在鉴定结论质证中的诉讼地位

鉴定结论所针对的是专门性问题，法官对专门性问题与案件事实之间有可能产生的证明力进行判定，往往依据的就是鉴定结论，因而对案情中的专门性问题的证明实际上并未真正解决，对鉴定结论也未必得以有效质证，出现“走过场”的问题。允许当事人自己的专家辅助人到庭，使其有能力在具有专门知识的辅助人帮助下，对鉴定的专门性问题进行充分质证辩论，不仅可以解决因法官专门知识的局限性与特殊专门经验的贫乏性对正确认定案件事实所产生的不利影响，还能使法官兼听双方质证意见，防止对鉴定结论的偏信，从而在审判中对案件事实的认定建立在现代科学技术、专业人才、专门设备充分运用的基础上，使判决具有科学性与客观性、公正性，而且这种公正性是通过看得见的方式来实现的。这也会提高当事人交叉询问质证的水平和质量。

（三）确立鉴定结论的交叉询问质证程序

交叉询问包括主询问和反询问，主询问的目的主要是通过对证人的询问使该证人将有利于己方的有关案件事实反映出来，作出支持自己主张的证言，以取得事实审理者——陪审团或法官的理解。反询问则相反，主要有两个目的，其一是通过反对询问，发现证人证词的破绽，以达到证言无效或使陪审团或法官对该证言持有怀疑的目的，或通过询问以否定证人的作证资格。其二是从反对询问中发现或找出有利于自己的事实。

鉴定结论转化为认定案件事实的根据要经过两个环节，一是鉴定人对鉴定结论的依据和推理过程进行说明，二是法官对鉴定结论的内容进行理解分析以形成自由心证。主询问可以通过提问的方式促使鉴定人更好的对鉴定结论做出说明，而反询问则有助于防止法官不加分析地接受鉴定结论。当然，鉴定结论质证的交叉询问制度要发挥作用，与鉴定人出庭作证和专家辅助人的帮助是分不开的。没有鉴定人的出庭作证，交叉询问就失去了存在的前提。没有专家的辅助，即使律师就鉴定结论等专门性问题的发问也难免会流于辩术的表演。同时，交叉询问模式的引入，与一国的诉讼体制是职权主义还是当事人主义有密切的关系，是否能避免排斥反应，使其发挥出最大的功能，要依靠复杂而艰辛的制度设计。

*北京市石景山区人民检察院［100043］