◆刘天尧 湖北省荆门市沙洋县人民检察院

◆蔡涛 江苏省昆山市人民检察院

◆杜 邈 北京市人民检察院第二分院公诉一处，法学博士，中国政法大学博士后研究人员

◆徐 志 北京市人民检察院第二分院反贪污贿赂局，法律硕士

◆徐明明 江苏省南京市鼓楼区人民检察院副检察长◆胥 宁 江苏省南京市下关区人民检察院民事行政检察科科长，法律硕士

◆章 政 最高人民法院法官，中国人民大学法学院博士研究生

◆李绍华 最高人民法院法官，法学硕士

◆刘 涛 最高人民法院法官、法学博士

致命的诱惑
——“超女王贝事件”反思

编者按：对美丽的大胆追求既带动了医疗美容行业的发展，也使医患纠纷大量增加。医疗活动作为特殊的业务活动，具有较强的风险性、复杂性和技术性。这使得医务人员的注意能力、注意义务、医疗行为损害后果以及责任的认定与责任的承担等，都必须加以特别判断。“超女”王贝因实施颌面骨整形手术导致死亡事件，引发社会各界对美容行业的广泛关注。本期热案聚焦文章，从不同角度对医疗活动中产生的有关问题进行详细分析，以期能对此类事件的处理提供借鉴。

案件回放：

◆2010年11月15日，2005年超女成都赛区选手王贝，在武汉中墺医疗美容门诊部接受整容手术时，因为出现手术麻醉意外事故而心衰死亡。

◆2010年11月23日晚，“24岁成都超女王贝武汉整形致死”的消息被公布于网络。

◆2010年11月27日，卫生部表示已责成湖北省卫生厅调查核实有关情况，要求在查清事实的基础上依法作出处理，积极做好该事件的善后工作，并及时向社会公布事件调查处理结果。

◆2010年11月30日,武汉市卫生局公布的调查报告称，王贝于11月13日10时在中墺医疗美容门诊部实施颌面骨整形手术，13时20分逐渐出现烦躁不安、呼吸困难、生命体征不平稳症状，因病情危重，当日15时56分转入161医院抢救，后经抢救治疗无效，患者王贝于15日凌晨3时因呼吸循环衰竭死亡。

◆2010年12月1日，武汉市卫生局出台了《武汉市医疗美容行业专项整治工作方案》。整治主要集中在医疗美容机构执业资质情况、诊疗科目是否与审批范围相一致、从业人员资质情况、广告宣传是否夸大等6个方面。

焦点之一：民行责任

如何认定医疗侵权

◆刘天尧 湖北省荆门市沙洋县人民检察院

一、医疗事故

《医疗事故处理条例》（以下称《条例》）第2条规定，医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。根据此规定，认定医疗事故应具备以下条件：（1）医疗事故的行为主体必须是医疗机构的医务人员。（2）医疗活动，指与诊疗护理操作过程有关的一切活动，包括患者挂号入院至医疗终结止，在这一过程中发生的医疗过失均由医护人员负责。（3）医疗事故的主观表现为行为人在医疗活动中具有过失。医疗活动中的过失也表现为疏忽大意和过于自信。疏忽大意的过失，主要根据医疗机构的等级标准、医务人员的技术职称及岗位责任的要求，其应当预见到自己的医疗不当行为可能对患者造成人身伤害的后果，但因疏忽大意而未能预见，或者采取了不当的治疗措施。例如：医生在手术过程中，将手术工具遗留在患者体内；护士看错了医生诊断的注射计量等。过于自信的过失，是指医疗机构及其医务人员预见到自己的行为可能给患者造成某种损害后果，但轻信能够避免事故的发生，从而导致了行为上的失误，对患者造成损害。例如，医务人员没有认真询问查看病人的病史、不借助仪器检查，凭借经验判断病人病症等。（4）医疗过失危害行为与患者人身损害后果之间必须有直接因果关系。（5）医疗过失行为给患者造成了一定的损害结果。《条例》第4条根据对患者人身伤害的损害程度，将医疗事故分为了四级：一级医疗事故：造成患者死亡、重度残疾的；二级医疗事故：造成患者中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；三级医疗事故：造成患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；四级医疗事故：造成患者明显人身损害的其他后果的。（6）经过严格的鉴定程序鉴定。《条例》第三章对医疗事故的技术鉴定做了详细的规定，其目的一方面是通过鉴定将医疗过程中引起纠纷的各种问题明确化，另一方面是找到问题的症结，给患者一个合理的解释。

如果本案属于医疗事故，按照《条例》的规定，卫生行政部门不仅应对发生医疗事故的医疗机构和医务人员做出行政处理，武汉中墺整形医院也应当承担民事责任。

二、其他医疗侵权

医疗事故以外的侵权行为范围非常广泛，主要有医疗差错和医疗意外两种情况。医疗差错，是指在诊疗护理工作中，医务人员虽有违反规章制度、诊疗护理常规的失职行为或技术过失，但未给就诊人造成死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的不良后果的行为。其与医疗事故罪的相似表现在都是医务人员不负责任、失职所致；区别在于所造成的后果不同，前者未造成就诊人死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的不良后果；后者则造成了就诊人死亡或身体健康严重损害的后果。对于医务人员由于不负责任、失职等行为，造成医疗差错的，不能以医疗事故罪论处。

医疗意外，是指由于病情或者病人体质特殊而发生难以预料和防范的不良后果。其与医疗事故罪的相似表现在可能发生就诊人死亡或身体健康严重损害的后果；区别在于主观上有无过失，如果就诊人死亡或身体健康严重损害，是因医务人员责任心不强，违反规章制度或诊疗常规造成的，则构成医疗事故罪，如上述后果是因医务人员难以预料、难以防范或患者自身体质问题等因素所引起，属于医疗意外，不能以犯罪论处。

如果本案属于一般医疗侵权，则由武汉中墺整形医院承担民事赔偿责任。

王贝事件的法律问题分析

◆蔡涛 江苏省昆山市人民检察院

一、本案民事赔偿责任的承担

《医疗事故处理条例》第2条规定：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故”。从中我们不难看出，只要在医疗过程中，违法或违章过失造成患者人身损害的，都属于医疗事故。

本案中，中墺医疗美容门诊部对于王贝的死亡是存在过错的。据相关部门提供的调查结论显示，王贝是在接受整容手术时因全身麻醉出现意外，抢救无效心衰死亡，而中墺医疗美容门诊部并不具备全身麻醉的诊疗范围，是超范围经营，属于违法行医。根据2002年的《美容医疗机构基本标准》，美容机构分为三类：美容医院、美容门诊部、美容诊所。只有第一类机构(即美容医院)有麻醉科，另外两类都不设麻醉科。因而中墺医疗美容门诊部应对王贝的死亡承担民事责任。

那么,医疗事故发生后,责任主体究竟应当要承担什么样的民事责任呢？我国《民法通则》第106条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”第119条规定：“侵害公民身体造成伤害的,应当赔偿医疗费，因误工减少的收入，残废者生活补助费等费用；造成死亡的,并应当支付丧葬费,死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”因此，对于过错行为，只要造成损害，均应承担民事责任，更何况医疗事故所侵犯的多为人的生命健康权。根据我国的司法实践，在医疗过错损害赔偿案件中，应参照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》对患者进行伤残等级评定。具体赔偿项目主要包括死亡赔偿金、被抚养人生活费、误工费、丧葬费、鉴定费、交通费、精神损害赔偿金等项目。

对于医疗纠纷，当事人可以选择卫生部门处理或直接向被告所在地基层人民法院提起诉讼。如选择前者，则要先向医院所在地的卫生部门提出申请，由卫生部门根据情况决定是否要求当地医学会进行鉴定，然后根据鉴定结果对医患双方进行调解处理，对处理结果不服的，可以向人民法院提起诉讼。如选择后者，由人民法院委托进行法医鉴定，再根据鉴定结果进行处理。

二、医疗风险协议书的效力问题

王贝的主治医生汪良明说，王贝在接受整容手术前曾与医院签订医疗风险协议书，对手术可能造成的死亡等风险均已告知，王贝表示理解。那么，当事人签订手术风险协议是否意味着医院免责？

很多患者觉得医疗风险协议书就像生死状。尤其是医疗风险协议书中又充满了艰涩难懂的专业术语，处于弱势地位的患者及家属根本无法理解其中的用意，而“发生意外概不负责”之类的条约，则是医院把所有的手术风险，包括由于医院自身原因造成的医疗事故责任全都转移给了患者和家属，对患者是极不公平的，似乎医疗风险协议书成了生死合同。其实不然，医疗风险协议书“发生意外概不负责”的说法只是医院在病历上单方面的记载，对患者没有法律上的约束力，医方在医疗过程的业务注意义务是由法律、法规、规章、医疗操作规则明确规定的，是一种法定义务，具有强制性，根本不允许以任何方式变更或免除。发生医疗纠纷后，只要医院不能举证证明自己在诊疗过程中无过错，就必须承担相应的民事责任。

从医疗惯例来看，几乎所有的手术在术前都会与当事人签订手术风险协议。但是签订风险协议不能意味着医院免责，最终医院有无过错，该如何承担责任，最后根据卫生行政部门的医疗事故鉴定结论来确定。再有就是如果医院本身在医疗机构资质或者人员资质欠缺、手术过程中有不合法的地方或明显过错的地方也是必须要承担责任的。

美容整形也好、医疗也好，轻则导致到人的相貌毁损、重则使人丧失健康、甚至生命。对于人命关天的领域，目前我国对医疗事故处理方面仅有部门规章，尚无国家级的法律。立法上有不适应时代发展的滞后性。而出现医疗事故纠纷后常常引用的却是合同法、民法甚至是消费者权益保障法，很难有效处理目前的医疗纠纷。而且现有法律法规对于违法行医、无证行医处罚后果明显偏轻。比如对于违法行医的机构，最高的罚款上限仅为一万元，而对于非法行医的现象，罚款上限仅为五千元，相对于高昂的违法利润，这些机构的违法成本实在不值一提。因此，建议国家有关部门应尽快立法，首先从严控制美容医疗行业的门槛标准，另外就是重新规定违法行医的行政责任、经济责任、刑事责任，对其违法行为进行从严处罚，使违法行医的成本高贵，这样才能促进这个行业的真正健康发展。

焦点二：刑事责任

从“超女”王贝医疗事件谈医疗事故罪的司法认定

◆杜 邈 北京市人民检察院第二分院公诉一处，法学博士，中国政法大学博士后研究人员

◆徐 志 北京市人民检察院第二分院反贪污贿赂局，法律硕士

早在1987年6月，国务院颁布的《医疗事故处理办法》（现已作废）第24条规定，医务人员由于极端不负责任，致使病员死亡、情节恶劣已构成犯罪的，对直接责任人员由司法机关依法追究刑事责任，该规定属于附属的刑法规范。为加大对医疗责任事故的惩治力度，我国1997年 《刑法》第335条新增设了医疗事故罪，该罪采用了特定主体加业务过失结果的立法模式，以医务人员为主体要件，以严重不负责任为主观要件，以造成就诊人生命和健康的严重损害为客观要件。在实践中，应着重从以下方面进行认定：

一、关于“医务人员”的认定

医疗事故罪的主体必须是医务人员。作为从事医疗活动的人员，他们具有专业技能和特种技术，负有业务上要求的、比普通人更高的特殊注意义务。当行为人没有尽到应尽的注意和谨慎义务导致了危害结果发生时，就应当承担与这种较高的注意义务相适应的刑事责任。由于诊疗护理工作是群体性的活动，构成医疗事故的行为主体不应局限于医生、护士，还应包括从事医疗管理、后勤服务等人员。大致可包括：医疗防疫人员，包括中医、西医、卫生防疫、寄生虫防治、地方病防治、职业病防治以及妇幼保健人员等；药剂人员；护理人员；检验、理疗、放射、营养等技术人员。当然，认定医疗事故罪的主体，必须从我国现行医疗机构设置和职能划分的现实性出发，也不能把医疗机构中的工作人员都作为医疗事故罪的主体来看待，而是要具体情况具体分析。

二、关于“严重不负责任”的认定

医疗事故罪在主观上只能出于过失，即应当预见自己的行为可能发生就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的结果，因为疏忽大意而没有预见或已经预见而轻信能够避免。严重不负责任，是指医务人员在诊疗护理过程中，违反诊疗护理规章制度和技术操作规程，不履行或不正确履行诊疗护理职责。该罪要求行为人因严重不负责任而造成就诊人死亡或严重身体损害，如果是因行为人缺乏技术能力的，则属于医疗技术事故，不构成本罪。在实践中，判断医务人员是否属于严重不负责任，主要是从其业务过失的程度来判断。表现为对就诊人的生命和健康采取漠不关心的态度，不及时予以诊治；不执行或不正确执行规章制度和履行职责，对危重病员推诿、拒治；严重违反明确的各项操作规程；经指出后仍拒绝改正对就诊人的错误处置等。但是，由于医疗行为毕竟是一种高风险、高难度的群体性行为，行为本身就蕴含着对人的身体可能造成损害的可能。临床中的医疗损害结果，往往是复合因素共同促成的。因此，应当综合分析医疗过失行为的具体作用、患者个体状况等因素，综合判定医疗过失行为的责任程度。

三、关于“造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康”的认定

医疗事故罪是结果犯，要求出现了就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的结果，而且这种结果与医务人员严重不负责任之间存在因果关系。关于“死亡”的认定，是指医务人员因违反诊疗护理规章制度和技术操作规程导致就诊人的非自然死亡；关于“严重损害就诊人身体健康”的认定有两套标准，一是“刑法标准”，即最高人民法院、最高人民检察院、司法部、公安部于1990年联合发布的《人体重伤鉴定标准(试行)》，二是“医学标准”，即国务院于 2002年通过的《医疗事故处理条例》和卫生部于同年通过的《医疗事故分级标准（试行）》，而这两个标准也不尽统一。我们认为，鉴于医疗事故的特性，在医疗事故中单一适用“刑法标准”是不合适的，在司法领域单一适用“医学标准”也不妥的，对就诊人的伤情认为应当综合“刑法标准”和“医学标准”去认定，同时适当考虑医疗过失行为的事故参与度。考虑到我国刑法对过失伤害罪是以伤害结果是否达到重伤作为区分罪与非罪的界限，因此，同样作为过失犯罪的医疗事故罪中的“严重损害就诊人身体健康”的损害程度，应等同于或至少不低于重伤的标准。

四、医疗事故罪与相似罪名的区分

一是医疗事故罪与过失致人死亡罪、过失致人重伤罪。从犯罪构成要件来看，医疗事故罪是身份犯即医务人员；客观方面表现为在医疗护理工作中严重不负责任，违反规章制度或诊疗护理规范、常规；侵害的客体是医疗机构的管理秩序和他人的生命健康权利，这就在主体、客观方面和客体上与普通过失犯罪形成了区别。此外，更重要的区分是医疗事故罪的过失属于业务过失，是发生在诊疗护理活动中，后两罪的过失属于日常生活中的过失，可能发生在日常活动中的各个场景。

二是医疗事故罪与与非法行医罪。首先要认识到两者的主体不同，医疗事故罪的主体是具有相关医务执业资格的人，而非法行医罪的主体未取得医生执业资格的人。其次，医疗事故罪的行为人主观上对造成严重不良后果所持心理态度只能是过失，非法行医罪的行为人主观上既可能是过失，也可能是间接故意，其对造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康后果所持的态度不是希望危害结果的发生，却有可能放任。最后从客观方面看，非法行医罪如果是过失造成就诊人死亡或身体健康严重受损的后果，其过失既可以是责任过失，也可以是技术过失，而医疗事故罪的后果是由于严重不负责任造成的，仅限于责任过失，不包括技术过失。值得注意的是，根据《执业医师法》的规定，医师经注册后，只能按照注册的职业类别，从事相应的医疗、预防、保健业务。对于《刑法》第336条规定的“未取得医生执业资格”，可以解释为未取得特定类型的医生执业资格，违反注册类别行医的，应认定为非法行医罪。例如，行为人持有执业范围系外科专业的医师资格证和医师执业证，而不具备医疗美容主诊医师培训合格证，由于严重不负责任，造成人死亡的，可考虑认定非法行医罪。

刑法面对“王贝命觞整容”的态度与选择

◆徐明明 江苏省南京市鼓楼区人民检察院副检察长◆胥 宁 江苏省南京市下关区人民检察院民事行政检察科科长，法律硕士

刑法是一国法律体系最为重要的组成部分，面对“王贝命觞整容”的不幸，刑法应如何选择其应然的态度与机制，是社会公众热切关注的问题。

一、刑法品性与理念的申明

刑法的品性与理念，是我们分析在这一事件中刑法应如何选择其机制与策略的前提，不同的刑法立法与司法定位、理念，可能会影响其最终的结果。这一点，对于素对刑法怀有深厚情结的国民来说，也许是更为迫切与重要的。

首先，现代社会中的刑法，以最后法与后盾法为基本品性。“最后法”，意指刑法在整个法律体系中，只是其他法律调整无效时的保障机制，刑法的发动以前置法律救济用尽为必要；“后盾法”，意指刑法仅规制对前置法律关系造成严重损害的行为，以实现对前置法律所维护秩序与社会关系的有效保护。刑法的品性，要求刑法在干预国民生活时，不仅在范围上只能针对已严重破坏前置法律的行为，而且还要符合刑法规定的犯罪构成要件。凡欠缺构成要件的行为，均应限制刑法的发动。正如日本刑法学者所言：“国家制定刑罚法规的必要性，是以对刑罚及刑罚法规所一般具有的机能寄予期望为前提的。”现代社会的刑法，“不仅具有规制犯罪、制止犯罪、处罚犯罪等一般功能，刑罚还有保障功能，即行使保护犯罪行为者的权利及利益，避免因国家权力的滥用而使其受害的机能。”

其次，现代法治社会中的刑法，以限制国家对国民权利的介入为基本理念。刑法机能的调整，必然影响到刑法的立法与司法理念，法治的本质，是使本当无限的国家权力有限化，法律应为国民自由提供有效的保障。作为法治对刑事法领域的最低要求，就是要确立罪刑法定原则并将之奉为帝王条款，以充分发挥其在限制与约束国家刑罚权发动中的作用。罪刑法定原则在现代刑法中的确立，是刑法理念变迁与调整的根本体现。将保护人权作为罪刑法定原则的终极目标，是人类刑法理念史上的一次质的飞跃。作为刑法的帝王条款，罪刑法定原则要求国家的刑法权必须体现尊重人权、保障自由的价值观。

第三，现代刑法观念的启蒙与传播，使国家与国民对刑法有了更深刻的认识。现代社会中的刑法，应走下无所不能的“神坛”、绝非维护社会权益惟一机制的理念，以及作为社会控制机制之一的刑法，不仅是社会保障之利器，更应具有保护人权之作用，从而必须审慎运行的认识，已在相当范围内成为了为国民所接受的基本常识。

二、刑法应如何面对“王贝命觞整容”事件

（一）我国刑法对人身权益的保护方式

生命权与健康权历来是刑法保护的重点，我国刑法高度重视对人身权益的保护，刑法对人身权益的保护设计了两种基本模式：

一是刑法设置故意杀人罪、故意伤害罪、过失致人死亡罪等自然犯的罪名，对故意或过失侵害生命权、健康权的行为实施直接的刑法规制。“王贝命觞整容”事件中，若有证据证明作为事件焦点的手术医生，借手术之名，基于故意或过失损害他人生命或健康权益的，均无法逃脱刑法评价的可能，这是毫无疑义的。

二是刑法基于对生命与健康权益特殊保护的需要，在某些法定犯的规定中，将造成或可能造成人身权益的侵害作为成立犯罪的要件，实施间接的刑法规制。医疗事故罪、非法行医罪等医疗职业类犯罪，即属此种类型。在此类犯罪中，对国家法定医疗管理秩序的违反是成立犯罪的前置要件，但也因此类犯罪对人身权益的可能影响，被作为犯罪成立的要件加以考虑。刑法理论根据犯罪的成立是否涉及伦理道德的内容，将犯罪作自然法与法定犯的区分。法定犯是指未直接违反人类伦理道德，但因对国家维护特定社会秩序而颁布的经济或者行政法规的违反，在符合法定要件时，亦作犯罪评价的类型。法定犯最基本的特征是“二次违法性”，意指行为不仅要违反国家对特定秩序维护而颁布的经济或行政法规，同时，还要具备刑法所规定的犯罪成立条件，对于仅违反行政或经济法规，但未达到刑法评价程度与要求的行为，无法给予刑法的制裁。

（二）影响刑法介入“王贝命觞整容”的因素

1．医疗行政管理法规与刑法的介入可能

医疗事故罪和非法行医罪是我国《刑法》第335条、第336条所规定的罪名。由法定犯的特征所决定，成立二罪须以违反医疗行政管理法规为前提。

我国医疗行政管理法规的规定，涉及行为主体与行为规范两个方面，这些规定均对犯罪的成立产生直接的影响。从行为主体要件来看，刑法对医疗事故罪的成立规定了积极的身份要件，“医务人员”资格是成立犯罪的前提；而对非法行医罪，刑法则规定了“未取得医生执业资格”的消极身份要求。显然，医疗行政管理法规的规定就具有了区分不同罪质、犯罪与违法界限的重要作用。凡是取得合法行医资格而直接从事诊疗护理事务的人员，包括国家、集体医疗单位的医生、护士、药剂人员，以及经主管部门批准开业的个体行医人员，在具备其他法定条件时，均可能具备医疗事故罪的主体要件。而对于非法行医罪，则要参酌《中华人民共和国执业医师法》的规定。根据该法第2条，医师是依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格，经注册在医疗、预防、保健机构中执业的专业医务人员，包括执业医师和执业助理医师两种类型。由于通过医师资格考试，并经注册取得执业证书，是合法行医的条件，因而，欠缺任一资格要件而从事行医活动者，在具备其他法定条件时，均可能成立本罪。

同时，根据《医师执业注册暂行办法》第2条，“医师经注册取得《医师执业证书》后，方可按照注册的执业地点、执业类别、执业范围，从事相应的医疗、预防、保健活动。”这是对医师执业地点、类型与范围的明确规定，对此类规定的违反，也会对刑法的介入产生影响。对于违反执业地点规定行医的行为，因仅违反了行政管理法规，一般不应成立犯罪；对于违反执业类型规定行医，但具备从事医疗活动所须的其他资格，行医中造成严重损害的，只能成立医疗事故罪。

2．医疗行为规范与刑法介入可能

根据刑法，医疗事故罪与非法行医罪的成立，还涉及是否违反医疗行为规范的判断问题。

刑法规定医疗事故罪的成立须满足“严重不负责”的要件，对此，须进行医疗行为规范符合性的判断。根据《医疗事故处理条例》第2条，“医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”因而，成立犯罪所要求的“严重不负责任”，应指医务人员在诊疗护理中，违反诊疗护理规章制度和技术操作规程，不履行或不正确履行诊疗护理职责的行为。司法实践中，医疗行为规范既包括成文规范，也包括约定俗成在实践中应当遵守的规范。对严格遵守医疗行为规范，但因无法避免的原因导致医疗损害后果的，因欠缺行政违法性条件，不能成立犯罪。

刑法规定非法行医罪的成立须具有 “非法行医”的行为。“非法”性的判断，应根据医疗行政管理法规中行为主体的规范做出；而是否属“行医”行为，则应根据《执业医师法》做出判断。根据该法，“行医”是指从事相应的医疗、预防、保健活动的行为，因而，对于欠缺合法的主体要件者实施医疗、预防、保健活动，情节严重的，则可能成立本罪。

不仅如此，医疗行政管理法规所规定的免责条款也会影响刑法的介入。根据《医疗事故处理条例》第33条规定，有下列情形之一的，不属于医疗事故：在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的；在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的；在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的；无过错输血感染造成不良后果的；因患方原因延误诊疗导致不良后果的；因不可抗力造成不良后果的。对于上述情形，就必须排除刑法的介入可能。

3．行为主观内容、侵害结果与刑法机制选择

刑法在为医疗事故罪、非法行医罪等医疗职业类的配备犯罪构成要件时，根据行为危害性及其程度的具体状况，规定了不同的行为主观要件与侵害要件，也会对刑法机制的选择产生重要的决定作用。刑法将医疗事故罪规定为过失型犯罪，以造成重大损害后果作为犯罪成立的条件；而对于非法行医罪，则将之规定为故意型犯罪，以情节严重为犯罪成立的条件。由这一罪质界限标准所决定，对于具备合法行医资格者所实施的过失行为，已经造成严重后果的，应成立医疗事故罪，相反，尚未造成严重人身侵害结果的，仍无法成立犯罪；对于不具备合法行医资格者所实施的故意行为，即使未造成严重后果，但达到情节严重程度的，仍应做出成立非法行医罪的评价。

焦点三：风险防范

“风险社会”之风险预防若干思考——“超女”王贝整形手术事件的启示

◆章 政 最高人民法院法官，中国人民大学法学院博士研究生

◆李绍华 最高人民法院法官，法学硕士

从法律层面讲，“超女”王贝在整形手术后死亡不能称为事故，只能客观表述为事件，这是因为王贝的尸体在被解剖前已火化，王贝的家属对医院赔偿表示“满意”，王贝的死因无法再查明。与此同时，主刀医生是否存在手术操作失误也无法再查清，因为法律是讲证据的，而现在没有、将来也不可能有最为关键的死因证据，所以不可能再追究相关责任人医疗事故罪的法律责任。从事实层面讲，王贝于2010年11月13日上午10时在武汉中墺医疗美容门诊部实施颌面骨整形手术，当日13时20分逐渐出现烦躁不安、呼吸困难、生命体征不平稳症状，当日15时56分转入161医院进行抢救，同月15日凌晨3时因“呼吸循环衰竭”死亡。湖北省卫生厅组织的专家组调查后认为，王贝术后发生心跳骤停的主要原因可能为气道梗阻，从而引起缺氧导致心跳骤停，造成气道梗阻的原因包括：手术创伤出血导致呼吸道梗阻；术中或术后咽喉部组织水肿；术中及术后可能存在误吸；或上述原因皆有。可见，不论主刀医生是否应当负法律责任，都不能否认此次整形手术与青春年少的王贝之死有客观联系。

我国古代就有关于在医疗过程中致人损害的法律规定，“诸医为人合药及题疏、针刺，误不如本方，杀人者，徒二年半。”在新中国成立以后的很长一段时间内，我国没有将医疗过失致人损害行为单独规定为犯罪，对于实践中出现的类似危害行为，要么不按犯罪处理，要么按照玩忽职守罪或者过失致人死亡罪论处，直到1997年修订刑法时才专门规定了医疗事故罪。不论在刑法上如何界定医疗行为致人损害的事实以及判处何种刑罚，追究刑事责任都不能使已经发生的医疗事故不发生，也不能使已经逝去的生命复活。因此，与其将视线停留在事后的责任追究方面，不如将注意力放在事前的损害预防方面。王贝事件发生后，不少人感叹说，一次简单的手术竟然夺走了王贝年轻的生命，如此偶然的结局实在令人遗憾。实际上，在现代社会，简单常见的事情中往往蕴藏着不为人知的危险，这在不少学者看来是现代社会进入以风险为标志的时代的固有特征，而医疗事故无非是“风险社会”中的一种风险而已。据澳大利亚2001年公布的数据，澳大利亚平均每年发生1.8万起医疗事故。美国科罗拉多州莱克沃德健康医疗评审公司2006年称，美国自1999年以来，平均每年有19.5万人死于医院医疗事故。据估算，我国每年因医疗事故死亡约20万人。除了医疗事故以外，交通事故、环境污染、食品毒素、犯罪侵害等也都是“风险社会”的常见现象。从社会学的角度看，风险的存在是伴随着现代化进程不可避免的现象，它只能被控制在一定范围内，而不能从根本上消除。为尽量减少“风险社会”对个人日常生活的不利影响，既需要拥有公权力的政府部门从各方面加强对风险的控制，也需要公民个人深刻反思，学会面对“风险社会”，增强适应风险社会和抵御风险的能力。

一、市场经济环境下“风险社会”的成因

现代化的进程是因为社会财富短缺而开始的。为了改变财富匮乏的状况，“用科技发展的钥匙开启隐藏的社会财富源泉之门的主张”成为国家在现代化之初的必然选择。以蒸汽机的发明等新技术为标志的工业革命极大地彰显了人类征服自然的能力，此后的现代化进程更是将社会生产力推至极致。人类凭借科技力量在社会生产、生活的各个领域不断地创造着一个又一个人间奇迹和世界纪录，不断地突破人类可为的行为界限，也不断地颠覆人们传统的伦理价值观念。现代化的实现还离不开市场经济环境，正是市场经济主体对利益最大化的追求为现代化的发展提供了不竭的动力。但是，市场经济的最大特征是商品化和货币化，商品化使得原本不属于买卖流通的事物转化为可以进行买卖的商品，货币化使得一切事物的价值都用货币来衡量。市场经济的这些特征作用于个人，就可能产生价值观上的巨大变化：为了追求个人利益的最大化，人们在价值选择上，更加关注物质的有效性和行为的求利性，为了金钱而敢于冒险，为了尽可能地占据竞争优势，敢于采取一切看起来可行的手段。对于技术运用而言，人们的投机心理严重，幻想靠“运气”来获得成功，敢于冒险使用可能带来损害的、并不成熟的高新技术。

本来，科学技术的发展使人类能够相对地控制一些不确定性，对于传统社会中占主导地位的诸如洪水、旱灾等自然风险，人类已经能够相对准确地预测并进行一定程度的预防。然而，正是由于上述风险社会的成因，使得科学技术运用本身产生了超出人们预测和控制能力的风险。也就是说，现代“风险社会”的风险主要是人为制造出来的风险，即来自人类自身活动的风险。德国社会学家贝克认为，人类从20世纪中后期开始进入了以人为风险为主要标志的“风险社会时代”，这种现象是现代化发展的必然后果。“在现代化的进程中，生产力的指数式增长，使危险和潜在威胁的释放达到了一个我们前所未知的程度”，“在发达的现代性中，财富的社会生产系统地伴随着风险的社会生产”。当前，我国正值社会转型期，社会转型中的各种传统、现代、后现代和全球化的影响因素错综复杂地交织在一起，而继续保持经济增长是解决各种社会矛盾的唯一选择，因此会产生更多、更难以预料和更难应付的风险。

二、“风险社会”中政府应当充分发挥社会控制作用

风险不仅是人们的主观评价，而且是一种客观状态，即处于安全和危机之间的状态。从发展的观点看，风险不会一直处于量变阶段，而必然会在内外因素的作用下向着安全或者危机的方向转化。因此，改变风险据以变化的条件，就能够引导风险向符合社会需要的方向转化。由于我国社会转型是政府主导型的变革，因此，以政府为主体的公共管理系统是应对风险的关键。同时，有效地控制和降低风险，保护公民个人的安全和福祉，保障社会的有序运转，是政府义不容辞的职责所在。所以，政府理应在风险预防之中充分发挥社会控制作用。具体包括以下方面：

一是通过加强管理来控制风险的产生。政府作为市场经济中游戏规则的制定者，必须强化管理者的角色和功能，加强对于高风险行业的监管力度，完善监管措施，提高行业准入门槛，从源头上最大限度地减少风险发生的可能性。此外，政府应当设立风险预警机制，制定风险处理预案，从而在危机发生时能够及早发现、有效应对。从“超女”王贝事件来看，据媒体报道，中墺医疗美容门诊部不能出示主刀医生的《医疗美容主诊医师培训合格证》，而主刀医生成立该门诊部已有数年时间。有关监管部门长时间默许没有相关资质的医生从事高风险的整形手术，不能说监管是得力的。

二是对于不可归责于个人过失的风险，政府应当承担起服务、保障和善后的职责。与风险殃及的公民个人相比，政府掌握着优势社会资源，能够据以减轻公民个人遭遇的不幸和损失。从现代社会风险的发生机制来说，人为风险是社会现代化所产生的，因此社会负有弥补风险所造成损害的责任。

三是严格实施责任追究制。无论是风险制造者，还是风险监管者，抑或风险善后者，都应当本着“以人为本”的理念，将风险可能或者已经危及的他人利益放在重要位置，不能为了一己私利而无视风险造成的损害。为了强化上述人员的责任意识，必须严格追究相关责任人员的法律、纪律责任。

四是加强教育、宣传，提高公民防范风险的意识。政府作为社会资源的优势控制者，对行为的风险性质比公民个人有更多的了解，因此，应当及时、全面地提示风险，增强公民抵御风险的意识和能力，调动公民自我防范、自我管理、自我规范的民间防范力量。

三、“风险社会时代”公民个人应当增强风险预防意识

“风险社会时代”必然存在风险，但对于不同的人来说，风险的影响作用也不相同。对于公民个人而言，风险一般会随着个人财富的增多而减少。这种风险分配的道理是显而易见的：“装得满满的钱包使你可以吃 ‘精细饲养的母鸡’的蛋、用‘嫩莴苣头’做沙拉”，“风险分配的历史表明，像财富一样，风险是附着在阶级模式上的，只不过是以颠倒的方式：财富在上层聚集，而风险在下层聚集”。诚然，贫穷者往往居住在更靠近工业污染的地区，从事的工作接触有毒有害物质的可能性更大，消费的食物、水和药品等对健康的危险性更大。但是，这种风险分配的差别并不意味着处于弱势地位者只能听天由命，而处于强势地位者可以高枕无忧。实践证明，公民个人增强防范风险意识，掌握更多的防范风险知识，采取力所能及的防范措施，就能够将风险的不良影响降至最低。反之，虽然拥有更多社会资源，但对预防风险不够谨慎，则同样会招致危险，酿成不幸。从医疗领域的情况来说，尽管现代医疗技术迅猛发展，但医疗活动毕竟是高技术性业务，必然具有高风险性。在这种情况下，公民个人如果轻信医疗技术的安全性，则招致医疗风险的可能性就大大增加。“超女”王贝家境良好，闺中密友称王贝“是一个大大咧咧的爱美女孩”。因此，不排除王贝选择做整形手术时不够谨慎的可能性。由于风险的制造者和受害者最终都会具体到公民个人，而假如每个人只考虑自己不会受害，而不考虑他人是否会因自己的行为受害，那么人人都会处于危险之中。所以，在全社会倡导“己所不欲，勿施于人”的责任观念也是至关重要的。

加强医疗整形美容行业监管

◆刘 涛 最高人民法院法官、法学博士

加强医疗整形美容行业监管不仅是该行业健康发展的需要，也是解决该行业突出问题、维护就医者权益的需要。应当多方位、多层次地加强监管措施，做好医疗事故防范，避免王贝这样的不幸事件再次发生。

一、加强监管是医疗整形美容行业健康发展的需要

谈到整形美容，在人们的传统观念中，往往存在一种抵触的心理。很多人恐怕只有在面部存在严重“瑕疵”的情况下才会考虑“整容”。因此，“超女”王贝的整容也为很多人所不解。但是，医疗整形美容作为一种针对特殊美容需求而形成的医疗技术种类，已发展为一种新型产业。根据中国整形美容协会的不完全统计，到2009年为止，我国从事整形美容行业的从业人员达到20万人，年总营业收入已超过150亿元。

医疗整形美容行业的产生源于社会的需要：首先，医疗整形美容能够满足部分人群的特殊需求。据不完全统计，仅我国每年就有几十万人接受各类医疗整形美容手术。其中，部分人群对医疗整形美容具有特殊的需求，如先天性畸形者、后天外伤者、演员、模特等。先天性畸形者、后天外伤者进行医疗整形美容手术，是一种医学治疗行为，对于改变外形的伤痕、抚慰内心的阴影均具有积极意义。而演员艺人进行整容则有很多属于“完善性”美容需要。成功打入好莱坞的“英伦玫瑰”凯特·贝金赛尔近日在接受某时尚杂志专访时，直言好莱坞对外貌的过分追求已经到了病态的地步，无论男女星，做整容早就成为稀松平常的谋生手段。其次，医疗整形美容能够满足人们对个体审美的需求。从审美的角度而言，随着社会的开放发展与观念的多元化，每个人都可以有自己的审美眼光，也都可以有对自身审美的独特需求。对于与生俱来的面孔，不同的人确实可能存在不同的接受度，对其进行“改善”确实可以理解。还有的人通过医疗整形美容来“留住”青春容颜，对于个人的精神健康也有不小的益处。

如此看来，医疗整形美容行业作为一个“朝阳产业”，有着广阔的前景。对于这一新兴产业，我们应当进行正确的引导，促使其朝着科学、健康发展的轨道前进。俗话说的好，“严师出高徒”。只有严格监管、引导得当，才能有效推动这一产业的健康发展。而在当前的形势之下，依法严格监管应当发挥更为重要的作用。

二、加强监管是解决医疗整形美容行业突出问题的需要

近年来，医疗整形美容领域的制度建设取得了一定的进展。卫生部2001年制定下发了 《医疗美容服务管理办法》，对美容医疗机构的设置登记、执业人员资格、执业规则等均作了规定。此后卫生部又对1994年制定的美容医疗机构的基本标准进行了修订，规范了美容医疗机构的准入门槛。2009年，卫生部制定下发了《医疗美容项目分级管理目录》，将医疗美容技术进行分级管理，明确了各类别医疗机构可以实施的美容手术范围，并要求各省、自治区、直辖市卫生厅局可以根据本地实际对医疗美容项目和项目分级进行适当调整，进行严格管理。

但目前，医疗整形美容行业暴露出的问题仍然相当严重。各地从事整形美容的机构鱼龙混杂，既有经过审批由卫生部门颁发相关许可证的医院，也有经过审批成立的医疗整形美容门诊部和诊所，甚至还有只能开展生活美容的美容院。一方面是医疗整形美容行业的发展难以满足消费者的巨大需求，例如有着千万人口的北京仅有100余家正式医疗美容医院、门诊部和诊所，而实际需求达到千所以上；另一方面是很多不具备资质和条件的机构和个人为获取经济效益而涉足其中。

同时还存在医疗整形美容服务资源分布不均、不正当竞争、医疗事故频发等突出问题。由于一些不具备医疗美容资质的生活美容院违规提供整形服务，一些具有整容资格的医疗美容机构“超范围”提供服务，或者缺乏高质量的专业人员、从业人员整体水平偏低、操作中违反规范等原因，导致越来越多的失败案例，产生很多整容事故。有记者从中国消费者协会了解到，近10年来，全国发生的各种美容毁容案高达20多万起，近30万人受到各种不同程度的伤害。王贝所做的主要整容手术就属于《医疗美容项目分级管理目录》规定的操作过程复杂，难度高、风险大的四级美容外科项目。按照该目录规定，颧骨降低术、下颌角肥大矫正术、上下颌骨其它成形术等四级美容外科项目，仅三级整形外科医院和设有医疗美容科或整形外科的三级综合医院才能开展。而为王贝实施手术的武汉中墺整形医院在卫生部门登记的名称则为“武汉中澳医疗美容门诊部”，显然不属于三级整形外科医院或者三级综合医院。可见，当地卫生部门并未按照卫生部公布的 《医疗美容项目分级管理目录》进行监督管理。这一方面说明医疗整形美容行业仍然处于不规范运行的状态，另一方面也说明个别地方的卫生部门对医疗整形美容行业的监管工作仍然较为薄弱。

三、多管齐下加强监管，势在必行

为了医疗整形美容行业能够健康发展，为了解决该行业存在的突出问题，加强监管势在必行。应当多管齐下，从制度完善、资质审批到日常检查，从人员管理到惩处违法，多方位、多层面地落实监管措施，防范医疗整形美容医疗事故的再次发生。

其一，应当从立法层面尽快完善行业管理方面的规定和标准。尽管近年来卫生主管部门针对医疗整形美容行业出台了多项法规，但目前的制度规定仍然明显滞后。卫生部《医疗美容项目分级管理目录》规定的分级管理等被认为能够带来明显效果的制度，实践中在有些地方并未得到贯彻实施。这不能不说是监管制度建设上的一个漏洞。

其二，应当按照医疗整形美容分级管理制度对医疗设备、从业人员的条件要求，严格执行医疗整形美容机构的资质审批。对于申办美容医疗机构或医疗机构设置医疗美容科室的资格和执业人员资格，卫生部门要严格按照《医疗美容服务管理办法》和《医疗美容项目分级管理目录》等相关规定进行审查，对不符合条件的坚决不准核发美容医疗机构《设置医疗机构批准书》和《医疗机构执业许可证》。

其三，卫生部门应当开展严格的日常检查制度，对非法经营者进行取缔，对不符合条件的限期整改，对不符合分级管理规定执业的机构予以严厉惩处。只有通过日常的定期检查，对医疗整形美容机构的医疗条件、从业人员资质、医疗病历等进行审查核实，才能及时发现违法医疗整形美容活动，才能提前防范医疗整形美容医疗事故的发生。这是保护消费者正当权益的要求，同时也是卫生部门应当履行的职责之一。

其四，加强对医疗整形美容行业从业人员的监督管理，将医疗事故与从业资格挂钩。整形美容行业从业人员的技术水平、职业道德、责任意识等是医疗整形美容行业健康发展的基本保证，也是就医者健康权益的重要保障。卫生部门应当加大对该领域从业人员的监管，对因故意或者过失违反医疗卫生相关规定造成整形美容医疗事故的，应当落实处罚措施，直至取消其从业资格。

其五，对非法行医、医疗事故违法犯罪活动加大打击力度，对违法犯罪分子形成威慑。对于医疗整形美容机构及其人员违反相关卫生行政法规的违法行为，主管行政部门应当坚持依法严厉惩处的政策。可以通过发放奖金等方式，来提高广大群众举报违法行为的积极性。而对于那些违反刑法规定，构成非法行医罪、医疗事故罪的，则要送交司法机关依法追究其刑事责任。