文◎赵维清*

受贿者案发前已退赃的如何定性

文◎赵维清*

一、基本案情

2004年至2008年间，张某利用担任某市经济开发区副主任的职务便利，在负责的相关工程中为个体包工头王某谋取利益。2004年到2008年的近5年间，王某借春节拜年之际向张某行贿，张某先后收受王某贿赂人民币20万元。2008年6、7月份，张某因内心紧张，担心事发受到法律制裁，遂将20万元贿赂款一次性退还给王某。2009年春节，王某再次向张某行贿时，被张某拒绝。2010年3月案发。

二.分歧意见

对张某5次收受贿赂20万元在案发前又退还的行为该如何定性，存有三种不同意见。

第一种意见认为，张某在案发前主动将收受贿赂人民币20万元退还给行贿人王某，虽然存有受贿跨度时间较长，退还不及时的情况，依据两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称 《意见》）第9条第1款的规定，不能认定为“不是受贿”。但是张某是在案发前主动退还收受贿赂的人民币20万元，同样不符合该《意见》第9条第2款“因自身或者与其受贿有联系的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪”的具体要求。因此张某的行为虽然是受贿，但不能认定为构成受贿罪。法无明文规定不为罪，张的行为不构成受贿犯罪。

第二种意见认为，张某共收受王某贿赂人民币总计20万元，且为利用职务上的便利，为王某谋取利益，完全符合《刑法》第385条的规定，其行为已涉嫌受贿犯罪。张某在2008年6、7月份主动将20万元贿赂款一次性退还给王某的行为，是张某处置赃款的行为，不影响受贿罪的成立。《意见》第9条虽然有两个条款，但是从立法技术上看，一个条文仅能表达一个意思。因此，第9条中第1款、第2款内容，应当是相互衔接，相互贯通的。这样就不难理解第2款是对第1款中及时退还情形的一种限制与排除，即“自身或关联的人、事”被查处而及时退赃的不适用第9条第1款的规定。因而，该条款并不针对收受贿赂时间较长后主动退赃的情形。

第三种意见认为，张某涉嫌受贿犯罪，但处于犯罪的“停止形态”，是犯罪中止。

三.评析意见

笔者同意第三种意见，其理由如下：

第一，张某已实施了受贿犯罪的行为。从案情来看，在2004年至2008年的近5年时间里，张某在每年的春节期间，先后5次收受王某贿赂人民币20万元，且利用职务便利为王某谋取利益，是典型的实施受贿犯罪的行为。

第二，张某的行为不是完整的受贿犯罪。完整的受贿犯罪，应该完全符合《刑法》第385条的规定，不能缺少任何一个法定要素。张某于案发前将收受王某的20万元人民币退还给了王某。因为案发前已退还了，这样在案发后定张某的受贿罪就少了收受他人财物的法定要件。收受他人财物应包括接受他人财物并占有支配该财物的含义，且不包含收受后又退还的意思。而此时的张某已将王某的20万元退还给了王某，并不占有这20万元，当然也无从再支配这20万元。因此，张某的行为同完整的受贿犯罪还是有区别的，不能按收受20万元定罪处罚。

第三，张某的行为是受贿犯罪的停止形态，是犯罪中止。按照《刑法》第24条的规定，犯罪中止可分为自动放弃犯罪的犯罪中止和自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止。受贿犯罪简单地讲，完成了一送一收的过程，单次受贿犯罪过程就结束了。但是，从受贿犯罪的处理上看，对受贿的数额是累计认定的，也就是说，受贿犯罪是可以处于连续发生之中的。张某主动退回王某的20万元贿赂款，是受贿犯罪实施完毕后的行为，应符合“自动有效地防止犯罪结果发生”的规定，因此应当认定为犯罪中止。

受贿罪应当以收受他人财物这一结果的存在为法定要件，收受他人财物被退还后，接受并支配他人财物的事实就不复存在了，再谈受贿就少了客观事实。当然，受贿犯罪的结果因收受他人的财物被退还而得到了有效防止。虽然防止了犯罪结果的发生，但是整个受贿犯罪的过程也同样实施完毕，这一行为过程不会因受贿财物的退还而改变为没有发生。因此，这种在案发前退赃的行为，完全符合犯罪中止的特征，应该以犯罪中止定性处罚。

*江苏省大丰市人民检察院［224100］