李皖娜

(广东商学院 法学院, 广东 广州 510320)

信息网络技术的飞速发展催生了电子银行业务, 而电子银行业务也为人们的生活、学习和工作带来了很大的方便。个人理财、证券交易、网上购物、网上缴费和网上支付等电子银行业务已逐渐为人们所接受, 为人们所需要,为人们所习惯。对于电子银行业务, 人们似乎都过多地关注其技术发展与突破, 而在一定程度上忽略了其法律效力与风险。事实上, 在我国现有法律环境之下, 这些人们已经习以为常的电子银行业务并不是理所当然地合法有效。

一、电子银行业务自助签约的法律界定

依据我国 《电子银行业务管理办法》, 电子银行业务是指商业银行等银行业金融机构利用面向社会公众开放的通讯通道或开放型公众网络, 以及银行为特定自助服务设施或客户建立的专用网络, 向客户提供的银行服务。电子银行业务包括利用计算机和互联网开展的银行业务 (简称网上银行业务), 利用电话等声讯设备和电信网络开展的银行业务 (简称电话银行业务), 利用移动电话和无线网络开展的银行业务 (简称手机银行业务), 以及其他利用电子服务设备和网络, 由客户通过自助服务方式完成金融交易的银行业务。而所谓的电子银行业务自助签约, 是指客户不经过柜台签约过程 (包括出示身份证明, 阅读表单, 协议等法律性文件, 现场手写签名确认等), 仅通过电话、自助终端、因特网等非现场方式, 以及本人独有的账户号、身份证号、密码等专属数据信息, 以电子方式向银行做出同意开通某项电子银行业务的意思表示[1]。我国 《电子签名法》第 2条规定, 电子签名是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。依此看来, 我国给电子签名的定义是符合国际上的广泛意义, 也就是说, 凡是能在电子通信中起到证明当事人的身份、证明当事人对文件内容的认可的电子技术手段, 都可称为电子签名。从这个意义来说, 电子银行业务自助签约亦属于电子签名的范畴[2]。

二、电子银行业务自助签约的法律效力

自助签约此种电子签名在我国现有的法律环境之下具有表示当事人真实意图的正当的法律效力这个问题极少遭到质疑, 因为从我国 《电子签名法》中似乎能找到合法依据。《电子签名法》第十四条:可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。本条的规定借鉴了联合国贸易法委员会 《电子商务示范法》 以及一些国家电子商务、电子签名立法的有关规定, 并与本法第十三条规定相联系, 确认了可靠的电子签名具有与手写签名或者盖章同等的法律效力。第十三条规定:电子签名同时符合下列条件的, 视为可靠的电子签名:(一)电子签名制作数据用于电子签名时, 属于电子签名人专有;(二)签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制;(三)签署后对电子签名的任何改动能够被发现;(四)签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。当事人也可以选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名。总的来说, 这两条确认了具备相关法定条件或者约定条件的电子签名为可靠的电子签名, 而可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。同时, 《电子签名法》第三条规定:民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书, 当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。当事人约定使用电子签名、数据电文的文书, 不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。前款规定不适用下列文书:第一, 涉及婚姻、收养、继承等人身关系的;第二, 涉及土地、房屋等不动产权益转让的;第三,涉及停止供水、供热、供气、供电等公用事业服务的;第四, 法律、行政法规规定的不适用电子文书的其他情形。本条是关于电子签名活动中的当事人意思自治原则、电子签名和数据电文的法律效力的规定。要探讨自助签约的法律效力, 必须对此条款进行全面的解读:

1、电子签名活动中的意思自治原则

当事人意思自治, 是民事法律中的一项基本原则。即在民事活动中, 除法律有强制性规定外, 各民事主体可以自主决定自己的行为, 交易各方可以自愿约定之间的权利义务关系。当事人意思自治的核心是尊崇当事人自主的意思选择, 从法律上承认当事人可以自由决定相互之间的法律关系。民事领域的活动虽然允许通过电子形式这种特殊方式进行, 但其在本质上与一般的民事交易活动并没有区别, 因此同样应当遵循意思自治原则, 由当事人自主约定是否使用数据电文、电子签名。有关国家的电子签名法一般都承认当事人意思自治, 如美国统一电子交易法规定,“本法仅适用于每一方均同意以电子手段进行交易的当事人之间的交易。当事人是否同意以电子手段进行交易, 由上下文和周围情势, 包括当事人的行为来确定[3]。”因此, 对本条第一款应理解为, 民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书, 当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。约定使用电子签名的, 符合法定条件或者约定条件的电子签名与手写签名和盖章具有同等的法律效力;约定不适用电子签名的, 交易过程中出现的电子签名不产生相关法律效力。

2、电子签名、数据电文的法律效力

电子签名、数据电文虽然以电子形式出现而与手写签名、书面文件不同, 但是法律不应仅因为这一点而不承认其法律效力。只要符合法律规定的条件, 电子签名、数据电文与手写签名、书面文件具有同等的法律效力。因此,有关国际组织、国家和地区的电子商务法或电子签名法一般都对电子签名、数据电文的法律效力问题作出规定, 要求不得以其采用电子形式而加以歧视。如联合国电子商务示范法规定, 不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性或可执行性。韩国电子商务基本法规定, 除非法律另有特别规定, 不得因为信息采用电子形式而否认其相对于其他的纸面信息形式具有法律效力。美国国际国内商务电子签名法规定, 一项交易中的合同, 不得仅因为其在缔结过程中使用了电子签名或电子记录而否定其法律效力或可执行性。此外美国统一电子交易法、澳大利亚电子交易法、新加坡电子交易法、我国台湾地区电子签章法等也作了类似规定[4]。也就是说, 在当事人约定使用电子签名的情况之下, 不能以该文书中某项信息或签名采用了电子形式, 作为否定其法律效力的唯一理由, 只要是具备法定条件或者是约定条件, 该电子签名当然具有法律效力。

3、电子签名的限制适用

电子交易是一种新兴的交易方式, 可以说, 电子签名并未在社会活动中获得广泛应用, 广大民众的认知度不高。另外, 电子签名的应用与普及更是需要借助于一定的技术手段, 所以社会的物质条件也会很大程度地限制一部分民众使用这种交易方式。由于上述原因, 并基于交易安全因素的考虑, 一些国家和地区的电子签名法或电子商务法规定某些领域不适用这种交易方式。一般包括以下几种情况:第一、与婚姻、家庭等人身关系有关的文件。如美国电子签章法规定, “关于遗嘱、遗嘱修改书或遗产信托的制定法、条例或者其他法律规则”, “关于收养、离婚或家庭法其他事项的州的制定法、条例或者其他法律规则”, 不适用该法关于电子签名效力的规定。我国香港地区电子交易条例规定, “遗嘱、遗嘱更改附件或任何其他遗嘱性质的文书的订立、签立、更改、撤消、恢复效力或更正”, 不适用本条例。第二、与诉讼程序有关的文书。如美国电子签章法规定, 该法关于电子签名效力的规定不适用于 “与诉讼程序有关的需经签章的法庭传票或通知,或正式法庭文书 (包括诉状、答辩状以及其他书面文件)”。第三、与公用服务事业有关的文书。美国电子签章法规定, 该法关于电子签名效力的规定不适用于 “公用服务 (包括供水、供热及供电)的取消或终止”的通知。第四、与不动产权益有关的文书。新加坡电子交易法规定, “任何用于买卖不动产或以其他方式处分不动产的契约及不动产下所发生利益的契约”、 “不动产转移或不动产利益的转让”以及 “产权证书”, 不适用本法。第五、其他文书。如澳大利亚电子交易法规定, 与移民有关的文件或公民权证书, 不适用本法;新加坡电子交易法规定商业票据不适用本法;我国台湾地区电子签章法规定法令或行政机关之公告, 可以排除其适用[5]。我国 《电子签名法》参考外国和有关地区的立法例, 并结合我国的实际情况, 在本条第三款规定了本法的适用除外, 具体包括:第一, 涉及婚姻、收养、继承等人身关系的文书;第二, 涉及土地、房屋等不动产权益转让的文书;第三, 涉及停止供水、供热、供气、供电等公用事业服务的文书。同时, 为了使本法在实施过程中具有更大的灵活性, 还规定了一个兜底条款, 即法律、行政法规可以对其他不适用电子文书的情形作出规定。

以上是对 《电子签名法》第三条的较全面的解读,在此基础上, 对自助签约效力问题的探讨变得有规可循。要成立合法有效的自助签约应从几个方面来考虑:首先,电子银行业务自助签约不属于第三款所规定的四种适用除外情况;其次, 在法律允许适用电子签名的范围内当事人约定了使用电子签名;最后, 当事人所使用的电子签名必须符合法定条件或者是约定条件, 成为可靠的电子签名。只有符合了这三面的条件, 电子银行业务自助签约才是当然的合法有效, 才能在法律意义上取代传统的柜台签约。反观时下的众多自助签约行为, 它们都是在法律允许适用电子签名的范围之内, 也符合相关法定条件, 可是却没有建立在双方当事人对选择使用电子签名达成意思一致的基础之上。没有了当事人对使用电子签名的合意一致, 电子签名的法律效力就缺乏了法律依据。

另一方面, 双方当事人确认选择使用电子签名的意思表示又该如何做出呢?试论如果允许这个 “选择使用”的意思表示通过电子签名来做出, 双方的意思一致就永远也无法达成, 因为用电子签名做出意思表示来约定相关交易活动使用电子签名本身就是一个不合理的逻辑, 如果这种情况可以成立的话, 那前面的电子签名的适用又需要一个意思表示来确认, 这就使得这个问题永远都无法解决。所以, 在当前尚未建立全社会统一标准、惟一可识别、可验证的电子身份标识的情况之下, 这个 “选择使用”的意思表示只能是通过传统签约方式, 经过传统的身份确认、手写签名等程序来做出。具体到电子银行业务就是指传统的柜台签约。在柜台签约时, 客户以其传统的、惟一可识别的真实身份与银行达成协议, 同意开通网上银行业务, 同意将来以网上身份 (密码、电子证书和其他数据信息)发出电子指令授权银行办理账户查询、结算业务)[1]。在客户以传统的柜台签约方式做出了选择或同意使用电子签名的意思表示之后, 客户与银行之间就此达成合意, 银行凭客户的网上身份授权办理业务才是合法有效的, 如果没有达成使用电子签名的约定, 那么任何以身份证号码、账户号、密码、电子证书等数据信息为特征发出的授权指令都不能被确认为客户惟一真实的授权, 银行为客户办理的电子银行业务就是无权代理, 未经客户追认,给客户造成的损害由银行来承担责任。

三、解决自助签约效力问题的法律对策

要解决自助签约的法律效力问题, 就是要考虑电子签名相关立法的价值取向问题。电子交易的效率价值与安全价值如果无法达到平衡, 电子商务的发展可说是寸步难行。电子交易的效率优势使电子商务产生发展及繁盛于短短几十年间, 而电子交易的安全问题可以说一直是电子商务进一步发展的制约因素, 若能兼顾安全考虑, 电子商务能获得更惊人的发展。

显而易见的是我国现有的立法倾向于保护交易安全,对于电子签名法律效力的确认做出了诸多的限制, 除了电子签名适用范围的四项禁止性规定, 还要求电子签名的选择使用必须有当事人明确的合意一致, 同时规定了只有可靠的电子签名才具有与传统签名盖章相同的法律效力。其中电子签名的选择使用必须要通过当事人的合意一致方为有效的相关规定虽属保护交易安全之义却有制约交易效率之嫌。依此规定, 现存的众多电子银行业务自助签约都是缺乏法律效力的, 而基于此自助签约而进行的电子银行业务自然也缺失合法性, 这给作为电子银行业务当事人的客户、银行或是相关第三方都带来了极大地法律风险。如果再以传统的柜台签约方式来实现 “选择使用”电子签名的意思表示, 虽说可以在一定程度上防范此类法律风险,但是电子商务的天然优越性也会因此而荡然无存, 最终将严重制约电子商务的发展。

在权衡轻重之下, 在此问题之上, 电子交易的安全价值可稍作让步。至于具体上如何操作, 可对 《电子商务法》第三条第一款稍作调整以收防范以上的法律风险之效。此立法模式可以借鉴美国 《统一电子交易法》的相关规定 “本法仅适用于每一方均同意以电子手段进行交易的当事人之间的交易。当事人是否同意以电子手段进行交易, 由上下文和周围情势, 包括当事人的行为来确定。”以法律明确规定 “选择使用”电子签名的意思表示可以明示形式的书面方式或者是默示形式的推定方式这两种方式来做出。从一般人能够容易地推知其意思的一定范围的行为, 可以推定当事人做出了相应的意思表示, 这样就明确而适度地拓宽了当事人行使选择权的意思表示方式, 避免了相关电子银行业务的无效性, 在不牺牲安全价值的前提下保证了电子交易的效率价值。所以, 对现有的《电子商务法》稍作修改在一定程度上能解决自助签约的效力问题和防范由此带来的一些法律风险, 可以作为一个法律对策以供参考。

(编辑:惠斌;校对:朱恒)

[1] 李 霞.电子签名与认证所面临的法律困惑 [J] .金融法,2008, 21-22.

[2] 郭懿美.电子商务法律与实务 [M] .北京:科学出版社,2004, 8-11.

[3] 李洪心, 马 刚.银行电子商务与网络支付 [M] .北京:机械工业出版社, 2007, 79-83.

[4] 杨 力.网络银行风险管理 [M] .上海:上海外语教育出版社, 2006, 23-27.

[5] 周 虹.电子支付与网络银行 [M] .北京:中国人民大学出版社, 2006, 11-17.