王吉林

（天津科技大学法政学院，天津 300222）

法学研究

论广告侵害著作权的责任界定
——以2010年施行的《侵权责任法》为视角

王吉林

（天津科技大学法政学院，天津 300222）

根据《侵权责任法》的规定，广告侵害著作权案件的归责原则为过错责任原则。对广告主、广告经营者、广告发布者注意义务的认定是界定各主体侵害著作权责任的关键。以可预见性及结果回避可能性作为判断标准，广告主、广告经营者负有审查广告是否侵害著作权的义务，广告发布者无此义务。根据《侵权责任法》关于共同侵权的规定，广告主、广告经营者、广告发布者只有具有共同故意才构成共同侵权。在修订《广告法》之时应明确规定广告主、广告经营者、广告发布者在广告侵害著作权时的责任。

广告；著作权；注意义务；侵权责任

在广告侵害第三人著作权的案件中，如何界定广告主、广告经营者和广告发布者的责任，各地、各级法院的判决有很大的差异，导致适用法律尺度的不一致性以及司法的不统一。因此如何认定广告侵害第三人著作权案件中不同主体的责任，既是困扰广告界的严重问题，也是急需从理论上予以肃清的问题。自2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第2条明确规定侵害著作权应当依照《侵权责任法》承担侵权责任，因此本文结合《侵权责任法》的规定和媒体广告运行实践，探讨在广告侵害第三人著作权的案件中不同主体的责任界定，以期引起对此问题的重视和讨论，并为《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）的修订提出立法建议。

一、审判实践对广告侵害著作权案件的主要分歧

在广告侵害第三人著作权的案件中，广告主、广告经营者、广告发布者应如何承担责任，在理论与审判实践中均存在诸多分歧，主要体现在以下方面：

（一）对广告主是否承担侵害著作权的责任存在分歧

在广告主自行设计、制作广告侵害他人著作权的情况下，广告主应承担停止侵害、赔偿损失等侵权责任，对此理论与审判实践是统一的。在侵权广告是广告主委托广告经营者设计、制作的情况下，广告主是否应承担侵害著作权的责任，在理论及审判实践中均存在分歧，这种分歧主要体现在以下方面：

第一、广告主有无审查广告是否侵害著作权的义务。有的法官认为广告主作为定作人，对承揽人完成的工作成果，无论是否提供素材，均有保障不侵犯他人权利的实质性审查义务[1]。有的法官认为如果侵权作品的创意和主要设计元素不是广告主提供的，而是广告商自行采集使用的，判断广告主是否对涉及宣传自身形象的广告作品负有审查的义务，只需考察法律是否对“审查义务”有无明确的规定。迄今尚无任何法律或者行政法规规定了广告主对广告是否侵犯他人著作权有审查义务，因此，以广告主未尽审查义务为由判定其实施了侵犯他人著作权的违法行为，是没有法律依据的[2]。

第二、对广告主是否承担赔偿责任的认定不统一。有的法院认为，按照过错原则，由有过错方承担赔偿责任，因广告商不能证明系广告主提供的“创意和‘菲林片’”，应当独立承担赔偿责任[2]37。有的法院认为在广告是由广告经营者设计、制作的情况下，认定广告主无过错，不应承担直接侵权责任，但对广告经营者承担的责任负连带责任。如海南金沙广告有限公司诉谢南健等著作权纠纷上诉案，二审法院海南省海口市中级人民法院认定作为广告主的被告中国人寿保险公司海南省分公司不应承担直接责任。但作为广告主，对该广告未尽相应的审查责任，因此应对海南金沙广告有限公司的侵权债务承担连带赔偿责任[3]。

（二）对广告发布者审查义务的认定不统一

在目前法院审理的广告侵害第三人著作权的案件中，各地法院分歧最大的是对广告发布者审查义务的认定，这种分歧表现在以下几方面：

第一、对广告发布者有无审查广告侵害著作权的义务的认定不统一。有的法院的判决认为广告发布者对广告内容的审查责任，并不仅限于广告内容的真实性及是否符合有关广告的法规方面，对广告所涉及的著作权问题亦应负有必要的审查义务，并以广告发布者未尽到审查义务而判决广告发布者承担侵权责任[4]。也有的法院认为广告发布者的审查义务，应以《广告法》及与《广告法》相关的法律、法规为依据，广告发布者对广告内容是否侵权不负有审查义务[5]。

第一、在认定广告发布者负有审查义务的情况下，法院对广告发布者是否应负出版者的审查义务的认定不一致。有的法院认为广告发布者负有的审查义务是一种合理的审查义务。有的法院认为广告发布者应负出版者的审查义务[6]。

第三、对于广告发布者与广告经营者在广告发布合同中约定广告经营者必须保证广告不侵害第三人的著作权，此约定能否成为广告发布者尽到审查义务的依据，法院的认定并不一致。多数法院认为此约定不能免除广告发布者的责任，也有的法院反而以当事人之间没有此约定而认定广告发布者未尽到审查义务。如李焕之诉杭州娃哈哈集团公司、东方广告有限公司杭州分公司、北京有线电视台侵犯著作权纠纷案，北京市第一中级人民法院认为被告有线电视台作为该广告的发布者，与该广告提供者没有签订著作权许可合同，更无要求其保证广告内容不侵犯他人著作权的约定，因此可认定有线电视台未履行必要的审查义务，应承担侵权责任[7]。

（三）认定广告主、广告经营者、广告发布者是否构成共同侵权的标准不一致

对于广告主、广告经营者、广告发布者是否构成共同侵权，有的法院采用主观标准，如北京全景视拓图片有限公司诉北京青年报社、北京德奥达汽车销售有限公司著作权侵权纠纷一案，北京市朝阳区人民法院认为广告发布者的审查义务仅限于形式上的审查义务，其只有在明知广告中存在侵犯他人著作权内容的情况下，才与广告主构成共同侵权，并连带承担赔偿责任[8]。有的法院采用客观标准，如魏明伦、王持久、陈翔宇诉河南许昌帝豪集团、北京标格广告公司、北京未来广告公司侵犯著作权纠纷案，北京市海淀区人民法院认为标格公司是侵权作品的制作者，帝豪公司是侵权作品的使用者，未来公司是侵权作品的发布者，在整个侵权事实过程中，三被告对侵权结果的损失分担具有不可分性，故认定为共同侵权，应承担连带责任[9]。

对审判实践中存在的上述问题进行分析，我们可以发现审判实践存在上述分歧的根源在于我国现行立法没有规定广告各主体负有审查广告是否侵害著作权的义务，这导致法院对广告各主体是否应负有合理注意义务的认定不统一，进而导致法院对广告各主体是否承担侵害著作权的责任及承担侵权责任方式的认定有很大差异。由此可见，正确界定广告诸主体对著作权人的合理注意义务就成为正确界定广告各主体是否承担侵害著作权责任的关键。

二、广告侵害著作权案件中各主体注意义务的司法认定

（一）广告主、广告经营者、广告发布者有无审查广告侵害第三人著作权的注意义务

注意义务是在适用过错责任原则的案件中判断被告是否具有过失的核心要素，因此界定侵害著作权的广告中各主体的注意义务的前提是确定广告侵害著作权案件的归责原则。对此笔者认为应当坚持过错责任原则，理由如下：《侵权责任法》第2条明确规定，侵害著作权应当依照《侵权责任法》承担侵权责任。而《侵权责任法》第6条、第7条规定了侵权责任的归责原则为过错责任原则、过错推定原则及无过错责任原则，而且规定过错推定原则及无过错责任原则的适用必须有法律的明文规定。而《中华人民共和国著作权法》并没有规定侵害著作权的案件适用过错推定原则及无过错责任原则，故侵害著作权案件的归责原则为过错责任原则。过错包括故意和过失，在实践当中，通过对行为人行为的调查可以认定行为人是否具有故意的心理状态。对于过失的认定则需要从是否违反注意义务来进行判断。第一，看行为人是否违反了法定的注意义务；第二，在没有法定注意义务时，则要看行为人是否违反了合理的注意义务。而要确定行为人是否违反了合理的注意义务，则首先要确定行为人是否负有合理的注意义务。如何认定行为人是否对原告负有合理的注意义务，在注意义务的理论发源地英国，经过长期的司法实践，形成了判断注意义务存在与否的公式:(l)当事人之间的近邻性关系；(2)损害的可预见性；(3)必须符合公正、正义和合理的要求[10]。德国法上的注意义务理论也是从预见可能性和结果回避可能性这两个角度来考虑问题的。在日本，学者们主要是在预见可能性和结果回避义务这两个概念范围内讨论注意义务的构造问题[11]。由此可见，两大法系在认定行为人是否对原告负有合理注意义务时均将预见可能性和结果回避可能性作为判断标准。在我国目前的立法没有规定广告主体负有审查广告是否侵害第三人著作权的法定义务的情况下，我们不妨以此标准来界定广告主、广告经营者、广告发布者对著作权人的注意义务：

1．广告主。广告主作为委托方和出资人，具有对广告作品形式和内容的最终决策权。无论广告主是否享有广告作品的著作权，广告主都是广告作品的最终使用者和实际受益者。因此其应当预见到广告作品可能侵害第三人的合法民事权益。就广告主采取预防性措施的负担和可行性来衡量，其只要查看相关的权利证书或要求广告经营者出具著作权担保证书就有可能防止损害的发生，而且这些措施既具有可行性，又并非苛求。所以广告主应负有审查广告作品是否侵害著作权的义务。

2．广告经营者。广告经营者作为专业的广告设计、制作者往往是在广告中使用他人作品的选择者和决策者，因此，广告设计者应当预见其所设计、制作的广告可能侵害他人作品的著作权，应主动采取保护权利人权利的措施，故其应当对广告是否侵害他人著作权负有合理的注意义务。

3．广告发布者。我们这里所讨论的广告发布者是指不参与广告的设计、制作，而只是根据广告主或广告经营者的委托发布广告者。在此情况下的广告发布者，只是提供了广告发布的载体和空间，对于所发布的广告是否侵害特定第三人的著作权难以预见。理由如下：第一，依据著作权法的规定，作品一经创作完成即自动产生权利，享有著作权的作品必须具备独创性和可复制性，而对著作权是否具有独创性一般人很难了解和确定，也就不能对该作品是否享有著作权做出判断；第二，在侵权广告中使用他人作品的方式具有隐蔽性和复杂性，侵权广告往往是将他人的作品当成广告的背景或配图使用，甚至广告使用的广告语都可能侵权。这就决定了广告发布者只进行形式审查是不能发现广告是否侵害第三人的著作权的，因此广告发布者对广告是否侵害第三人的著作权不负有审查义务。

（二）广告主、广告经营者是否违反合理注意义务的司法认定

确定了广告主、广告经营者负有对广告是否侵害著作权的合理审查义务，只是界定广告主、广告经营者是否具有过失的第一步，第二步就要认定广告主、广告经营者是否违反了这一义务。

1．广告主。如果广告是广告经营者设计、制作的，广告主应对广告作品中使用的第三人的作品，要求广告经营者提供著作权人的使用许可，若广告经营者承诺广告作品是其独立完成的，则在接受广告作品之时，应要求广告经营者出具说明。若广告主采取了上述措施，则应认定其履行了审查义务。

2.广告经营者。如果广告中使用的作品是广告经营者自己提供的，则广告经营者是使用他人作品的选择者和决策者，广告经营者应当承担征得著作权人许可并依法支付报酬的义务，同时应向广告主提供著作权人的书面许可文件。如果广告中使用的作品是广告主提供的，广告经营者应当要求广告主提供作品的合法来源和合法授权的证明。若广告经营者采取了上述措施，则应认定其履行了审查义务。

三、广告主、广告经营者、广告发布者的责任界定

广告主、广告经营者、广告发布者合理注意义务的确定，为判定其是否具有过失确立了依据，此外对广告主、广告经营者、广告发布者的责任界定还应结合其在侵权广告形成过程中所处地位和所起作用进行界定。

（一）广告主、广告经营者、广告发布者的单方责任

在广告主提供广告素材的情况下，广告主未经著作权人同意而使用他人作品，广告经营者尽到合理审查义务的，广告主构成直接侵权，应承担停止侵害、赔偿损失等责任。在广告是广告经营者制作的情况下，广告经营者未经著作权人许可而使用他人作品，广告主尽到审查义务的，广告经营者应承担直接侵权责任，此时由于广告主使用的广告作品是侵权作品，因此其使用权或版权侵害了著作权人的在先权利，其权利的行使或取得丧失了合法依据，应当承担停止侵害的民事责任，同时其使用侵权作品所取得的利润也没有合法依据，应当承担返还其所得利润的民事责任。但应注意的是对于广告主所得利润的确定，应考虑到广告主利润的获得并非完全是因为使用侵权作品所获得，因此应由法官行使自由裁量权确定一个合理的数额。

广告发布者无审查广告内容是否侵害著作权的义务，并不表明广告发布者不承担侵害著作权的责任。在下列情况下，广告发布者仍要承担侵害著作权的责任：第一，广告发布者不能提供广告主、广告经营者的正确名称和地址的，应承担侵权责任；第二，广告发布者违反广告发布合同的约定，造成侵害著作权的，应承担侵权责任。

（二）广告主、广告经营者、广告发布者共同侵权责任的界定

对于共同侵权责任的构成要件，理论界最大的分歧在于对共同侵权行为的本质特征的理解不同，主要有主观说、客观说与折中说，主观说又分为意思联络说与共同过错说。这已经在很大程度上影响到了司法的统一，并直接影响到人们对《侵权责任法》关于共同侵权行为的理解。《侵权责任法》第8条规定“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”对该条文中的“共同实施”的含义，有的认为《侵权责任法》第8条实际上采取了共同过错说，包括共同故意与共同过失[12]。有的认为《侵权责任法》第8条中的“共同实施”仅限于共同故意实施，即数个加害人只有存在意思联络，他们实施的侵权行为方能构成共同加害行为[13]。有的认为《侵权责任法》第8条中的“共同实施”主要包括三层含义：其一，共同故意；其二，共同过失；其三，故意行为与过失行为相结合[14]。笔者认为对《侵权责任法》第8条中的“共同实施”的理解应结合《侵权责任法》有关数人侵权的规定进行体系解释。《侵权责任法》第11条规定“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”第12条规定“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”第11条、第12条中的“分别实施”与“同一损害”的涵义是相同的。“分别实施”是指实施侵权行为的数个行为人之间不具有主观上的关联性，各个侵权行为都是相互独立的。每个行为人在实施侵权行为之前以及实施侵权行为过程中，没有与其他行为人有意思联络，也没有认识到还有其他人也在实施类似的侵权行为[14]53。由此可见，“共同实施”与“分别实施”的区别在于行为人之间是否具有主观上的关联性，因此《侵权责任法》第8条规定的“共同实施”是指行为人之间具有主观上的关联性，即具有共同过错，包括共同故意与共同过失。据此界定广告中各主体是否构成共同侵权，关键是界定各主体之间是否具有共同过错。

第一、广告主、广告经营者、广告发布者恶意串通，或广告主、广告经营者、广告发布者明知广告侵害他人著作权仍然设计、制作、发布的，则三者主观上属于共同故意，构成共同侵权，应承担连带责任。我们在前文已经论述广告发布者对于广告是否侵害第三人的著作权无审查义务，其过失在于没有履行《广告法》所规定的审查义务，与广告主、广告经营者的过失不具有共同性，故广告主、广告经营者、广告发布者之间不存在共同过失。在著作权人向广告发布者提出确有证据的警告，广告发布者无正当理由不停止广告发布行为的，根据《侵权责任法》第9条“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任”的规定，广告发布者的行为构成帮助侵权，应就扩大的部分与负有侵权责任的其他主体承担连带责任。

第二、广告主、广告经营者均为故意、均存在过失，或广告主、广告经营者一方为故意、一方为过失的情况下，则广告主与广告经营者构成共同侵权，应承担连带责任。

四、修订《广告法》的立法建议

综合以上分析，笔者认为在修订《广告法》的时候，应增加对广告侵害著作权问题的规定，对此笔者提出以下修改建议：

1．在《广告法》第三章广告活动中增加广告主、广告经营者对广告使用他人作品的审查义务，建议对《广告法》第25条增加一款，做如下修改：

第25条广告主、广告经营者在广告中使用他人名义形象的，应当事先取得他人的书面同意；使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义、形象的，应当事先取得其监护人的书面同意。

广告主、广告经营者在广告中使用他人作品的，应当事先取得著作权人的书面同意。

2．在《广告法》第五章法律责任中增加规定侵害著作权的责任，将第47条修改为：

广告主、广告经营者、广告发布者违反本法规定，有下列侵权行为之一的，依法承担民事责任：

（一）在广告中损害未成年人或者残疾人身心健康的；（二）假冒他人专利的；（三）贬低其他生产经营者的商品或者服务的；（四）广告中未经同意使用他人名义、形象的；（五）广告中未经同意使用他人作品的；（六）其他侵犯他人合法民事权益的。

对第五项的规定，广告发布者在明知侵害他人著作权的情况下仍然发布的，与广告主、广告经营者承担连带责任；广告发布者不能提供广告主、广告经营者的真实名称、地址的，应当承担侵权责任。

通过上文的论述可知，对广告侵害著作权案件的审理应适用《侵权责任法》。根据该法的规定此类案件的归责原则为过错责任原则，因此对侵害著作权的广告中各主体过错的认定就成为解决此类案件的中心环节，这其中对于各主体过失的认定又是关键。而对各主体过失的认定又取决于对各主体是否负有审查广告侵害著作权的合理注意义务的认定。以可预见性及结果回避可能性作为标准，广告主、广告经营者负有审查广告是否侵害著作权的注意义务，若其违反此义务，则构成侵权。而广告发布者无审查广告是否侵害著作权的注意义务，但其在不能提供广告主、广告经营者的正确名称和地址时，以及在违反广告发布合同的约定造成侵害著作权的情况下，应承担侵害著作权的责任。根据《侵权责任法》关于共同侵权的规定，广告主、广告经营者、广告发布者只有具有共同故意才构成共同侵权，广告主、广告经营者具有共同过错时构成共同侵权。广告发布者在著作权人提出确有证据的警告，无正当理由不停止广告发布行为的，构成帮助侵权，应对扩大的损害后果与其他责任主体承担连带责任。鉴于注意义务具有抽象性和不确定性，为了维护司法的统一，在修订《广告法》时应明确规定广告主、广告经营者对广告使用他人作品的审查义务。

[1]冯海波，赵克．媒体在广告侵权中的责任探析——以重庆市第五中级人民法院审理的广告侵权纠纷案件为切入点［J］．法律适用，2010（5）：53．

[2]邢小鹏．审理广告侵害著作权案件的理论与实践［A］．王利明．判解研究［C］．北京：人民法院出版社，2006：38．

[3]海南省海口市中级人民法院（2002）海中法民终字第103号民事判决书．

[4]北京市东城区人民法院（2007）东民初字第08525号民事判决书，北京市第一中级人民法院（1996）一中知初字第89号民事判决书，北京市海淀区人民法院（2002）海民初字第4933号民事判决书．

[5]湖北省武汉市中级人民法院（2008）武知初字第181号民事判决书，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2005）乌中民三初字第35号民事判决书．

[6]周溯．法官解释知识产权案例［M］．北京：人民法院出版社，2003：168．

[7]北京市第一中级人民法院（1996）一中知初字第89号民事判决书．

[8]北京市朝阳区人民法院(2005）朝民初字第29489号民事判决书．

[9]北京市海淀区人民法院（2002）海民初字第4933号民事判决书．

[10]（英）理查德·欧文.侵权法基础［M］．（影印版）武汉：武汉大学出版社，2004：3．

[11]于敏．日本侵权行为法［M］．北京：法律出版社，2006：122．

[12]王利明，周友军，高圣平．中国侵权责任法教程［M］．人民法院出版社，2010：355．

[13]程啸．论《侵权责任法》第八条中“共同实施”的涵义［J］．清华法学，2010（2）：55．

[14]王胜明．中华人民共和国侵权责任法解读［M］.北京：中国法制出版社，2010：42．

On the Liability Definition of Copyright Infringement from Advertisement——From the Perspective of Tort Law Enforced from 2010

WANG Ji-lin

(Law School,Tianjin University of Science and Technology,Tianjin 300222,China)

According to the tort law,theprinciple ofattribution in thecases of copyrightinfringementcaused by advertisement is fault liability principle.The judgment of the duty of review and care for advertisers,advertising operators and advertising publishers is the key to defining their liability in copyright infringement. By the standard of predictability and the possibility to avoid the results,advertisers and advertising operators have the duty of care to review copyright infringement caused by advertisement,while advertising publishers do not have such duty.According to tort law provisions on joint tort,advertisers,advertising operators and advertisement publishers will constitute joint tort only when they share common purpose.During the amendment of advertising law,the liability among advertisers,advertising operators and advertising publishers in copyright infringement should be made clear.

advertisement；copyright；the duty of care；tort liability

D923

A

1674-7356（2010）04-0032-06

2010-11-02

王吉林（1967-），山东莱阳人，天津科技大学法政学院副教授，法学硕士，主要从事民法研究。