徐德刚，张 俏

(湖南科技大学法学院，湖南湘潭411201)

论高校依法治理的几个问题

徐德刚，张 俏

(湖南科技大学法学院，湖南湘潭411201)

公办高校管理中存在着产权、教师、学生与高校的法律关系问题，以及高校内部管理制度的不规范问题进行了解读和分析，提出了转变政府职能、明确高校地位、规范高校制度、构建高校依法治校相关机构等各项对策，切实保障高校及其师生权益。

高校;依法治理;问题;对策

随着经济全球化进程的加快和知识经济时代的来临，我国公立高校不断发展，制度日益完善，高校管理逐步步入有序、规范、科学的轨道，依法办学的理念也逐渐深入人心。尽管如此，作为一项系统工程，高校依法治理仍存在着诸多不足，主要问题是:

一 高校依法治理存在的问题

(一)产权管理问题

产权关系模糊，首先是高校教师知识产权的归属问题。在高校普遍存在着教师知识产权归属不明晰的现象，其中以教师在参与学校学科建设或者各种优秀评比过程中所形成的某些学术成果的产权问题而产生的纠纷最为典型。其次是由一些学校为吸引和留住优秀教师人才而实施的分房等优惠政策引申出来的产权问题:如某高校规定:学校获得博士学位或教授职称的教职工可以获得一套高级公寓的使用权，但产权仍属于学校，由此必然产生产权问题纠纷。其次是高校投入不足，部分学校为了满足扩招的需要，不断加大基础设施建设，学校用于基础设施建设的资金，可能把用于改善教职工福利待遇的金钱间接地变为了国有资产。

(二)主体法律关系问题

教师本身的法律地位模糊，虽然高校与教师的关系发生了明显的变化，但变化后两者关系的实质仍然处于一种相对模糊的状态，这很大程度上是因为教师本身的法律地位尚未有一个真正的界定。

《中华人民共和国教师法》第3条规定“教师是履行教育教学职责的专业人员”，把教师确定为专业人员，但该法一些规定中(如第29条关于待遇的规定;第39条关于申诉的规定)我们仍能看出与1993年实施的《国家公务员暂行条例》相似的条款，出发点仍是把教师纳入到传统的行政管理的框架中去考虑的，和一般的专业工作者显然不具有同等的法律地位。这表明，在聘用制下，教师的身份依然不明确。要实施法律保护首先就必须对该法律保护的对象有一个准确的认定，否则就无从谈及保护。如果教师在某些方面归属于公务员，而在某些方面又归属于一般专业人员，这就势必使得教师权益一旦受到侵犯后，难以准确地找到相应的法律依据来维护自身的合法权益。

2．主体间实质意义上的地位不平等

《教师法》、《高等教育法》将“平等自愿”作为聘任制的基本原则。但尽管学校和教师的聘用合同是在平等原则下签订的，由于对社会资源的占有不对等，校方处于相对优势的地位，这在某种程度上就不可避免地会导致教师的权益受到校方侵犯，尤其是在学校内部管理体制不完善，缺乏有效的监督与制约机制的情况下，教师权利被侵权的现象会更严重。我国现有的教育法规都存在一个共同的倾向，那就是对教师义务规定的多，而对行政管理人员的规范则相应较少，《教育法》和《教师法》诸多条款更多的是强调了教师对学校、对社会的义务，权利的赋予也似乎只是为了使教师更好地履行义务。于是就产生了这样一种状况:对学校行政管理行为监管严重缺失，致使教师的合法权益难以得到有效的保障。

3．学生权益保护不到位

学生权益保护不到位加强对高校学生权利的保护，必须先确定高校学生的确切法律地位。作为社会成员中的一员，大学生是国家公民，也是国家法律权利与义务的执行者，他们已具有普通公民所具有的完全民事行为能力和完全民事行为能力，其地位由我国《宪法》、《刑法》等其他法律法规所确认。然而，作为高校大学生，他们又具有不同于一般公民的特殊地位，其地位由我国《教育法》、《高等教育法》等相关教育法律法规所确认。但是在现实的生活中，这两种权利却时常发生冲突，比较突出地表现在以下几个方面:一是对学生学业成绩及日常考核具有太多的主观性和随意性，评价标准不统一;二是对学生的处分具有一定的不规范性，且学生的救济途径和机制也存在问题;三是高校教育收费或多或少存在不合理、不透明及重复收费等问题。

(三)高校内部管理制度问题

1．规则合法合理性存在缺陷

高校规章制度在其合法性和合理性方面还存在以下问题:首先是制定规章制度的主体混乱。高校管理涉及的工作方方面面，但对于哪些规章制度必须由学校自行制定，哪些授权由职能部门制定这个重要问题，许多高校并没有明确的规定，进而造成规章制度的制定主体混乱。比如，某高校的《本科专业设置管理规定》是由教务处负责制定的，缺乏权威性。甚至还有职能部门擅自修改学校制定的规章制度的情况。

2．制度内容矛盾或冲突

在大多数高校的管理规章制度中，或多或少存在内容不一致或冲突的问题。一种情况是不同职能部门制定的规定之间内容不一致，另一种情况是同一职能部门先后制定的规定之间内容冲突。

3．制度实施有违正当程序原则

正当程序原则是指行政主体在做出影响相对人权益的行政行为时，必须遵循正当的法律程序，包括告知相对人所实施行为的依据和理由，听取相对人的陈述和申辩，事后为相对人提供相应的救济途径，以确保做出的行为公开、公正、公平。正当程序原则来源于英国行政法上的自然正义原则，即“一个人不能在自己的案件中做自己的法官，人们的抗辩必须公正地听取”

4．管理规章制度缺乏时效性

一个规章制度的实施期限是规章制度不可缺失的重要部分，高校管理规章制度作为学校日常工作的基本依据，其实施日期应有明确的记载，尤其是当制度涉及到学籍、奖惩、人事等方面的事情时尤为重要。规章制度过时得不到及时有效的清理，也造成了规章制度多、杂、不实用的局面。

二 存在问题的原因

(一)投资管理体制不顺

对于公办高校，不少人必定顾名思义地认为其产权属于国有。然而，随着市场经济体制的改革和发展，我国高等教育投资体制也发生了变化——“几乎所有的公办高校都已具备了准公共产品和市场化的特征”。在绝大多数高校都存在这样的情况:除了政府所拥有的那部分学校产权属于公共产品外，其余如学生的学费投入、社会的集资投入、私人捐赠的投入等产权均归学校所有，可以自由支配和处置。高校中的产权结构不再是单一的了，其私人性和产业性趋于明显。此外，公办院校产权不明晰，也不利于纠正以往的错误。比如，在以往高校与校办产业所签的合同中，多数院校通常是以投资者的身份获得合同所规定的收益，而不是以校办产业的所有者身份获得最后利润。这种混乱状况造成了部分高校产权的流失，是一种极不正常的现象，也是造成投资效率低下、产权纠纷不断的原因。

长期以来，高等教育无论是招生规模还是专业设置，除了少数高校有部分自主招生权外大都还是由政府统一安排。由于政府很难做出社会对于人才需求的准确预测，因此政府对公办高校的投资，主要是根据各高校的招生计划。伴随着高校毕业生就业困难，高等教育在培养人才的数量和结构上失衡的问题日益暴露:一方面适应市场的好学校、好专业炙手可热，总是供不应求;另一方面教育质量差的学校，不适应市场需要的专业，年年难分配，年年要扩招。公办高校在高等教育供应上处于垄断地位，缺乏对市场需求应变的积极性和能力，有效供给不足，结构性失衡进一步放大。由于管理体制的制约，对学校的投资和管理产生影响。

(二)教育法律法规不完善

1．实施细则滞后

关于高等学校教师合法权益的保护，现行法律法规中已作规定的有:1993年《中华人民共和国教师法》中关于教师申诉的制度、1995年《国家教委关于〈中华人民共和国教师法〉中若干问题的意见》中的关于行政复议和行政诉讼的制度、1997年人事部发布的《人事争议处理暂行规定》中关于仲裁的制度及1999年《教育部关于实施〈中华人民共和国高等教育法〉若干问题的意见》中的第29条关于申诉的制度。但由于我国的一些教育立法通常都是在相关条件尚未完全形成的情况下出台，所以即便这些法律条款规定老师有申诉、行政复议及行政诉讼的权利，它们也都只是就教师的这些权利做出了原则上的、整体上的规定，具体该如何操作，条例并无详细说明。这就使得这些法规在实际操作中必然会存在一些问题。并且，针对这些法规的实施细则又常常严重滞后，这就给法规的具体适用带来了更大的困难。同时，大多数教育规则是以规范文件而非法规的形式出台，在时效上都受到一定限制，在一定程度上损害了教育法规的权威性。

2．缺少具体的配套规定

《教师法》、《教育法》、《高等教育法》等都对教师权利做了明确但不具体的法律规定。以对教师影响最大的聘任制为例，规范教师聘任制施行的仅限于上述法律中的有关聘任制的抽象、原则性的规定，教育行政部门未曾出台具体的实施细则和配套的的规章文件，这使教师聘任制在实践中缺乏可操作性。目前，教师聘任制仍然在模糊的理论背景和缺少法制保障的情况下进行。事实上，正是由于现行教育立法对教师聘任制的规范还只停留在原则性表述的层面上，各类学校在聘任制实施的过程中遭遇到诸多难以化解的问题，如聘任制下学校与教师之间新型关系的界定问题、学校聘任或解聘教师的条件及其程序问题、聘任纠纷的化解问题等等。同时，具体立法的缺失还不可避免地导致了聘任制实施过程中的“一校一规”现象，学校各行其是地确定聘任规则，制定的相关规定缺少科学论证，教师聘任甚至存在“暗箱操作”现象，这对于教师合法权益的有效维护显然是不利的。

3．缺乏完善的救济途径

《教育法》和《高等教育法》都规定学校有行使对受教育者进行学籍管理和实施奖励或者处分的权利。校规作为内部管理规范，是一种自治行为，在合法的前提下，可以看做是对法律法规的一种补充或完善措施，也是高校不可或缺的管理学生的重要手段。但是，不少高校制定的对大学生管理的内部规定有很多不规范之处。处分是学校教育管理中对学生进行惩戒的比较严厉的管理方式，以勒令退学和开除学籍为最重。依据《普通高等学校学生管理规定》第54条之规定，高校管理中开除学生学籍似乎有法规依据，然而《教育法》和《高等教育法》并没有这些相关规定。根据《立法法》的规定，高校规范性制度文件的相关规定必须与上位法中体现的法律规范保持一致，不能与其相抵触。由规章制度来设定勒令退学和开除学籍这两种直接影响受教育权这一权利的处分罚则，与行政处罚法对行政处罚设定权的行为规范形成了较大的反差。作为宪法规定的公民的一项基本权利，最终可能会被学校制定的规章制度所剥夺。《教育法》第42条规定了受教育者有权对“学校给予的处分”不服即可“向有关部门提出申诉”，然而对申诉结果不服，又该如何维权法律则采取了回避的态度。仅仅靠申诉的方式来保护学生的学籍权利是远远不够的，无救济则无权利，通过司法途径才是维护学生权益的有效方法，而现有的教育法律并无相关条款。

(三)规章制度不规范

规章制度的制定程序不规范，是影响规章制度质量提高的“瓶颈”。目前许多高校制定规章制度时，一般是职能部门根据工作需要，起草相应的规章制度，在一定范围内讨论和征求意见并修改，然后经学校主管领导同意或通过有关会议审议后由该职能部门颁布实施。这样的程序在几个重要环节上存在明显问题:一是缺少立项审批环节，对草拟的规章制度缺乏必要性和可行性的审查;二是对拟制定制度内容的审查机制不健全，使得所拟制度“带病”接受最终的审议;三是征求意见环节由于没有法规部门和师生的参与，使得征求意见的过程和对意见的处理受到起草部门主观意愿的影响，从而难以起到真正的效果。四是学校对实施环节没有严肃正规的颁布，以学校为主体制定的规章制度常常由学校各职能部门发文颁布实施;五是规章制度开始实施后，没有后续的审查、解释、修订和废止等环节。所以，经过这样的程序制定的规章制度就显得十分的随意，规章制度的质量没有很好的保证。制定规章制度十分重要，但如果在实施过程中不加强管理，规章制度不仅难以发挥其应有的效用，有时甚至会产生一些负面作用。

三 推进高校依法治理的举措

(一)加强组织领导，增强法制保障

高校在国家社会经济发展中发挥着越来越大的作用，逐步从社会的边缘转移到了中心地带，来自社会各方面的期待和关注越来越多。在自身不断的发展中，高校如何解决所遇到的各种问题和矛盾，提高管理水平，理顺各种关系，是迫在眉睫的课题。

1．在立法上，加强对高等教育的立法工作

提高立法质量，要把高等教育体制改革中暴露出的重要法律问题纳入法律规范的轨道。第一，应从基本法律的角度确定高校的法律性质，明确其权力的行政性，授予师生对高校提请行政诉讼的权利。第二，作为事业单位法人，要确认高校在市场经济下进行商业运作的合法性，明确高校具有民事诉讼主体的地位。通过具体的法律规范，对高校运作中与教师、学生之间的各种法律关系等做出明确界定。

2．在执法上，高校要依法行使管理权

要严格执行教育法律、法规、规章，无法定依据或未经法律规范允许的管理权不得随意行使;在行使自主管理权时，高校必须按照法律规定的条件和程序操作，不得滥用自由裁量权。对可能侵害教师、学生权利的处罚行为，要谨慎为之。可以参考《行政处罚法》的有关程序规定，采用举办听证、进行专门调查等方式，客观地认定事实，严格按照程序拟定处罚决定，要给予教师和学生申诉、答辩的机会和时间。在做出处罚决定以后，要征求本人的意见，若其不服，可以在限期内提出申诉并请求复查;若其仍不服，还可以向教育行政部门申诉或向法院起诉。

3．在司法和守法上，应不断完善救济制度

要把高等教育法律关系中的申诉制度、诉讼制度、仲裁制度、行政复议制度以及调解制度等详细地规定到教育法当中，使教师、学生和高校之间产生的纠纷可以明确通过民事、行政、刑事诉讼等司法途径来解决，通过协调法律救济制度之间的关系，使教师和学生的各项合法权益得到充分保障。对于非法行使高校管理权的案件，建立冤案、错案责任追究制度，追究相关人员的法律责任。

(二)转变政府职能，落实办学自主权

高校有了充分的依法办学的自主权，才能真正成为具有活力的教育教学主体，发挥积极性和创造性。高校要强化依法办学的责任感，教育行政部门也要依法加强监督。政府要明确作为举办者、管理者与学校的权利义务关系，依法下放权力，改变对高校事务管得过多、过细的情况。通过制定规章、标准等立法手段，逐步建立完善的监督管理机制，形成对高校办学行为和教育质量的社会监督机制及评价体系，规范对高校办学行为、招生活动、收费和经费使用、国有资产管理等问题的监督和管理行为。

(三)规范规章制度，加强民主管理

高校内部规范性文件属于内部管理规范，是一种自治规则，是法律规范之外的自我内部约束。在合法的前提下，它可以作为对法律规范的一种补充和完善。然而现有的高校内部规范性文件明显存在计划经济体制的思维定势，从实体到程序上，都存在与《高等教育法》相悖之处，亟待修改和完善。要遵循法制原则，制定教育者和受教育者权利行使的程序规范，保障当事人有充分的被告知权、知情权、申辩权和申诉权。

要使学校管理水平不断提高，学校各项工作得以有序进行，就有必要确定专 门人员对规章制度进行管理，加强对规章制度的监督、清理、汇编。高校要通过以教师为主体的教职工代表大会、学生自助组织等组织形式，依法保障学校师生的合法权益。推行校务公开，把学校收费、招生、学生管理制度和管理办法及获得各级学位的要求等涉及公众利益的内容向社会公开，把财务管理、工程建设、物资采购、干部人事、领导干部重要事项等涉及教职工切身利益的内容向教职工公开，自觉接受师生和社会的监督，以此促进廉政建设，密切干群、校群关系，促进学校各项工作的发展。

(四)构建校内机构，推进治理进程

为增强依法治校的操作性，逐步实现高校依法治校，需要构建起高校内部的相关机构——依法治校委员会。笔者认为，该机构应由精通行政、法律知识的专职人员组成，其主要职能包括规则审查、法制宣传、法律咨询和法律维权等。具体任务是:

1．进行制度审查

一是对新制度的审查，对高校规章制度的合法性、可操作性进行规范;二是对旧规则的监督，看该规则是否得到有效实施，并对已经失效的或相冲突的规则进行及时通告，要求相关职能部门进行清理。

2．强化法制宣传

可以通过定期开展宣传活动、办理法制宣传刊物等形式增强学校师生的法律意识。采取多种形式组织师生员工，特别是高校领导干部学法用法，提高依法办学、依法管理的自觉性。特别要学习宣传《教育法》、《高等教育法》、《教师法》及相关法律，要让师生学会用法律保护自己的合法权益。

3．推进法律咨询及维权

校内的专门法制服务机构要为高校在依法治理中遭遇的若干问题提供法律咨询。如若学校、教师、学生对相关法律问题存在疑惑，都可以找该机构进行咨询，此外还可以在校园内常设法律咨询台，为师生提供便利。在高校、教师和学生的合法权利遭到侵害的情况下，及时有效地维护其权利。

［1］张树义．行政法与行政诉讼法学［M］．北京:高等教育出版社，2002:25－32．

［2］赵庆典．学校管理中的法律问题［M］．北京:北京邮电大学出版社，2005:76－79．

［3］王景斌．部门行政法学［M］．北京:北京大学出版社，2005:129－136．

［4］刘洪英，姚林．刍议高校依法治校［J］．科技咨询导报，2007(24):223．

［5］苏健清．从制度视角看聘任制实施中高校教师权益的维护［J］．漳州职业技术学院学报，2008(7):126－128．

［6］李剑华．关于高校依法治校问题的几点思考［J］．高校讲坛，2008(27)．

［7］元焕芳，关光辉．对我国公办高校产权制度改革的探讨［J］．中国西部科技，2006(11):74－75．

［8］张卫良，冯玉萍．秉承法治精神实现依法治校［J］．现代教育科学，2003(11):49－50．

(责任编校:松仁)

On Several Problems of Government of Colleges and Universities according to Law

XU De-gang，ZHANG Qiao
(Department of Law Science，Hunan University of Science and Technology，Xiangtan 411201，China)

Governing schools by law is an guarantee to realize the development of colleges and universities．Some problems about property rights in the management of colleges and universities，the legal relationship between teachers，students and these institutions，and the informality in the management of colleges and universities are explained and analyzed．Some countermeasures are addressed to change the function of government，make the status of the colleges explicitly and the higher education system formally，establish institutions which supervise the process of legal management of the universities and colleges，in order to guarantee the rights of universities and colleges as well as teachers and students．

colleges and universities;govern by law;problem;countermeasure

D916

A

1673－0712(2010)06－0016－04

2010－09－20．

湖南省科技厅软科学研究项目(2008ZK3009)．

徐德刚(1964—— )，男，湖南常德人，湖南科技大学法学院教授，研究方向:宪法、行政法。