武亦文

(武汉大学法学院,湖北武汉 430072)

土地承包经营权的流转在民法学里已是个老生常谈的问题,有关于此问题的探讨已然十分深入和详尽。但是在中共十七届三中全会正式公布《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》之前,农地流转问题在社会中一时热议。有赞成者声称这是中央第一次正面肯定农地流转,还有人担忧农地私有化和土地兼并,误读使得社会舆情汹涌。事实上,土地承包经营权流转在之前的立法和政策中都早已获得原则上认可,土地承包经营权不同于农村集体土地所有权,即使流转,也与农地私有化风马牛不相及。上述论争在民法学者看来皆已成笑谈。但是该问题,我们都已彻底搞清楚了吗?土地承包经营权流转的含义及其具体形式有哪些?流转一词是严谨适当的立法用语吗?具体哪些流转形式需要规制且如何规制呢?这些都将在本文中一一探讨。

一、土地承包经营权“流转”的迁变述评

(一)土地承包经营权流转的迁变概览

农村土地承包制发端于“一大二公”的人民公社制度的解体过程中。20世纪 70年代后期,在全国农村的许多地方,都出现了农民自发包产到户的情况。直到 1982年的中央“一号文件”,第一次正面肯定了以“包产到户”为主要形式的家庭承包制。1983年的“一号文件”则从理论上肯定家庭联产承包责任制,并要求全面推行家庭承包责任制。家庭承包制的实行,根本解决了农业微观经营环节的激励机制问题[1]。与此同时,1982年的“一号文件”要求社员承包的土地,不准买卖,不准出租,不准转让。也就是说,土地承包权益的自发变动是完全禁止的。这一思路在 1982年《宪法》和 1986年《民法通则》中得以延续并法律化。《民法通则》第 80条第 3款规定,土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。此时的立法技术非常粗糙。“土地”这一字眼用得十分模糊,并未将土地所有权和使用权区别开来,也没有指明土地承包经营权的性质。并且把买卖、出租等作为“转让”的具体形式,概念逻辑十分紊乱。“流转”一词则无论是从肯定还是否定的角度都尚未得到使用。

直到 1988年的《宪法》修正案中规定“土地的使用权可以依照法律的规定转让”,方才奠定了土地承包经营权流转的宪法基础。1993年中央公布的《关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施》和 1994年农业部发布的《关于稳定和完善土地承包关系的意见》对《宪法》修正案有限度解禁流转的态度再次予以确认,但仍旧没有使用“流转”一词。时间推进到 20世纪 90年代后期,随着市场经济的发展和产业结构的调整,农民来自土地经营的收入在收入结构中的比重显著降低,对土地依赖的程度减轻,非农就业的农民数量大增。这就在客观上要求尽快建立和完善有效的农户承包土地使用权的流转机制[2]。在此背景下,2001年中央公布的《关于做好农户承包地使用权流转工作的通知》指出:“在承包期内,农户对承包的土地有自主的使用权、收益权和流转权,有权依法自主决定承包地是否流转和流转的形式”,首次在中央政府文件中对于土地承包经营权的利用变动明确使用“流转”的概念。其后在 2002年颁布的《农村土地承包法》则第一次在国家立法层面专章规定土地承包经营权的流转,并规定了转包、出租、互换、转让等流转具体形式。从此之后的立法和规范性文件也大致如此,即使《物权法》在完成将土地承包经营权构造为用益物权,实现农村集体土地所有权和使用权真正完全分离的重大突破之下,依旧选取“流转”一词来涵摄土地承包经营权的各种利用变动的具体形式。

(二)土地承包经营权流转的迁变评析

纵观农地承包制度的发展历程,中央政府的政策,以及基层政权组织和农民的种种变通做法相互之间的角力构成了一条主线。法律规范往往满足于被动地附和国家政策导向以及经济绩效考量,忽视了对法权结构的清晰厘定。《民法通则》出台之前,农民集体对农地的支配最多只能算是所有状态,却并非所有权,而农民所拥有的只是附属于该所有状态的受限制的使用权益和部分收益权益。农地的土地利用问题更多的是政策问题、经济问题,在国家对农民反复的收权放权之间,国家追求着社会主义经济体制在农村中的建设,着力于恰当配置利益关系以实现农民生活温饱和农村经济繁荣。在这里,私法的调整存在着缺位的状态,农民也从未享有过对土地的民事权利。《民法通则》之后,随着各项法律的相继出台,土地承包经营权作为一项私权出现,并不断地在与公权力的博弈过程中取得更多本属于它的领域范围。土地承包经营权在《物权法》中的专章规定可以看做是一个标志性的胜利,但在舶来的民法概念体系下,现今的土地承包经营权更像是一个杂糅而成的“混血儿”,无法轻易地对其做出清晰界定[3]。较为典型的就是按照《物权法》第一百二十八条、第一百三十三条的规定,并结合《农村土地承包法》第三十七条可知,土地承包经营权采取转让方式流转的,应当经发包人同意。这在理论上违背了农地承包经营权的物权性质,在实践中为土地所有权人对土地承包经营权的干涉提供了空间[4]。这也表明集体经济组织的权力因素依然在其中发挥着支配性的决定作用[5]。从始至终,土地承包经营权制度都被打上了深深的政策烙印。

农地承包制度的发展历程同时也是国家权力对农地控制逐步放松的过程。从根本上而言,国家一直高度重视对农地的管控,是因为对农地私有化和农民合法权益易于遭受侵害的担忧。《物权法》和《农村土地承包法》使得农地物权完成了集体土地所有权和土地承包经营权的分离。农地所有权主体为集体经济组织,农地所有权本身是禁绝移转的,其上发生变动也只可能存在于两种情形下,其一是通过公权力的征收行为,令集体土地所有权转化为国家土地所有权;其二是农地所有权主体与与农户签订承包经营合同,令农地所有权在主体不变更的状态下成为附负担的所有权。这两种情形都不改变农地所有权的公有性质。而能够进行流转的,是农民对集体土地的承包经营权益,而非土地本身。其流转的对象,仅仅是农业内部的个人或合作组织,而非城市工商资本。流转的用途,也被严格界定为农业生产经营本身,而不是建设用地。这在事实上有利于摆脱“土地私有化”的意识形态禁忌,实现了土地承包经营权流转松动的第一步。然而,尽管在基本立场上允许土地承包经营权的利用变动,但是对于利用变动的具体形式仍然受到国家的严密管控。由于利用变动的具体形式在概念枚举上难以穷尽,在实践当中又层出不穷,必须要在实证法中用某个特定的术语来表达,此时“流转”这一约定俗成的词汇就被用来作为各种利用变动的具体形式的上位概念。在任何对农地的利用变动都必须得到允许和受到控制的背景下,使用“流转”一词来概括各种利用形式,相比《民法通则》中以“转让”统括及一些政策立法文本中不周延列举的方式,无疑是一种进步。不过其进步仅限于政策文本层面。我国在农地立法领域的惯常做法是先在政策文本中宣示,再几乎原封不动地在法律文本中加以复制。法律将政策中所表达的预期目标实定化,这本身是没有问题的。但是话语系统不经转化的附和,是极为不妥的。这将导致法律的政策化,而非政策的法律化。同时也不利于土地承包经营权流转问题的最终解决。一些学者批评道,“流转”一词不太符合法学的表述,因为权利的变动一般用“移转”[6],且作为转让、转包和互换等的上位概念,与民法通常使用的范畴颇不一致[7]。行文至此,笔者不禁想问,既然“流转”一词广受批评,类似于“产权”被指为非法学规范性用语,其常见于我国党和政府的文件规定中,亦属于经济学术语,可否迁用于法学概念体系之中?流转究竟能不能作为转让等的上位概念?“流转”为何仍在物权法中规定?有没有另外一个词可以恰当替代“流转”在法律中规定,抑或有别的替代措施?

二、“流转”的扬弃及其替代方案

(一)“流转”扬弃的学理依据

在以概念为前提进行分析推导之时,往往容易忽略作为探讨前提的概念本身的是非,以及概念运用所遮蔽的另一些问题。《物权法》的颁布无疑是在农地治理的法制化进程中又往前了一大步,土地承包经营权被明定为用益物权即此适例。但是,对于一向以用语抽象、技术性强、逻辑缜密为特色的民事立法而言,立法者应抓大不忘小,在法律的最基本元素塑造上做得更加完美[8]。然而仔细剖析之下,所谓的土地承包经营权的“流转”实在难以见容于民法学精准的概念体系之中。

承前所述,不能否认的是,“流转”一词在概括转让、出租、抵押等土地承包经营权利用变动的具体形式上确有进步,因为无论是用土地承包经营权“变动”还是“移转”等都难以涵盖。不过,依有的学者研究可知,界定土地承包经营权流转的内涵十分困难,存在以“保留(土地)承包权、转移土地经营权(土地使用权)”、“转移 (或者让渡)部分或者全部土地承包经营权”、“土地承包经营权的变动”等为实质内容或依据界定土地承包经营权流转内涵的不同观点。该学者逐一批驳了以上观点,并提出依据土地承包经营权流转包括物权性质土地承包经营权让渡型流转和物权性质土地承包经营权保留型流转这一客观事实,应以“移转 (或者转移)物权性质土地承包经营权或者物权性质土地承包经营权中的部分权能”为实质内容界定土地承包经营权流转内涵[9]。可转包、出租等债权性流转方式难以用“物权性质土地承包经营权保留型流转”来表达,也不能看做是移转了物权性质土地承包经营权中的部分权能。物权本身可以移转,物权的权能则无法移转,且转包、出租等并未使土地承包经营权移转。以上诸种对土地承包经营权“流转”内涵的界定都未臻完满。不仅学理上难于厘清,而且在立法中也存在一些问题。首先,《物权法》第一百二十八条规定了家庭承包方式的土地承包经营权可采取转包、互换、转让等方式流转,而《物权法》第一百三十三条则规定“四荒土地”的土地承包经营权可采取转让、入股、抵押或者以其他方式流转。一般认为,《物权法》第一百八十四条规定耕地的土地使用权不得抵押,但法律规定可以抵押的除外。第一百二十八条没有如第一百三十三条那样明确规定可采取抵押的方式,所以以家庭承包方式获得的土地承包经营权不得抵押[10]。那么,依同理似可得,“四荒土地”的土地承包经营权不能采取转包、互换的方式流转,这显然与不涉承包人基本生活保障的“四荒土地”的土地承包经营权具有更为灵活的流转方式安排的通常认识不符。其次,流转方式的等外条款究竟应当如何解读?这等于是可以径直允许其他的流转方式吗?还是为未来的立法或司法解释等结合实践的发展规定新的流转方式留出必要空间?如果是前者,《物权法》第一百二十八条和第一百三十三条由于列举的具体方式不一致而产生的内在冲突该如何协调?如果是后者,是不是在更新的法律文本出来之前,意味着《物权法》禁止了先前《农村土地承包法》第二十七条已经承认的“出租”的流转方式?等外条款就是一笔糊涂账。

土地承包经营权利用变动的形式多样,难以穷尽。但一定就需要在立法上用一个上位的抽象概念加以统括吗?其他的用益物权的利用方式亦然,为何不见也采用“流转”一词?比如《物权法》第一百四十四条关于建设用地使用权流转的规定并未使用“流转”这一术语,并且只列举了转让、互换、出资、赠与和抵押五种形式,而未用等外条款。问题的根源在于,一直以来,土地承包经营权流转的诸种方式,哪怕是债的利用方式,也要受到国家严密的控制。于是我们在找寻一个精准的用语来概括土地承包经营权利用变动的各种具体形式的路上一条道走到黑,不知转圜,皆因路径依赖太强。“流转”一词遮蔽了物权法定原则和合同自由原则的基本分野。对于土地承包经营权的物权性流转形式,一般应在物权法中明确规定是否可以采用。而对于土地承包经营权的债权性流转形式,则基于合同自由原则,难于穷尽列举,一般也无须通过法律列举的方法决定各种利用方式的可行性。观之域外国家相应的立法,无论是德国的农地所有权,还是日本和我国台湾地区的永佃权,对其债的利用方式都是一般性允许,而仅在特殊情况下个别形式予以禁止,如我国台湾地区为贯彻扶植自耕农的土地政策,废除中间剥削佃农的恶习,规定永佃权人不得将土地出租[11]。而根本不同于我国《物权法》和《农村土地承包法》那样只允许特定的土地承包经营权的债权性流转形式。土地承包经营权流转松动的第一步是农地所有权和用益物权的分离,摆脱了“土地私有化”的意识形态禁忌。此时问题转化为如何更好地维护农民合法权益。《物权法》未竟的任务就是要完成第二步,最终实现政法话语向法律术语的转化。流转一词不妨作为政策话语或学术探讨中的习惯用语继续沿用,但在物权立法当中应予扬弃。区分物权性流转和债权性流转,债权性流转并不会使农民土地承包经营的物权发生移转或有丧失的可能,一般不会对农民合法权益造成太大妨害。只有那些属于物权性流转的具体形式才在物权立法中受到物权法定原则的规制。

(二)“流转”扬弃的替代方案

在未来的物权立法之中将“流转”一词扬弃,并不代表问题的彻底解决,这时还需要寻找替代方案,重新构筑土地承包经营权流转的规制体系。

这首先需要整合具体流转形式,以适应民法规范化的概念体系。对于存在哪些具体流转形式,不同学者涉及的略有出入。较为典型的是据有的学者总结,土地承包经营权流转方式主要包括转让、转包、出租、互换、入股和抵押六种。转让、互换和抵押属物权性的土地承包经营权流转;转包和出租属债权性的土地承包经营权流转;入股属股权性的土地承包经营权流转[12]。另有学者认为,土地承包经营权流转方式主要包括转包、互换、出租、继承、转让、入股、信托和抵押[13]。笔者则认为,其一,转让包括无偿转让和有偿转让。无偿转让即是赠与,有偿转让包括买卖和互易,买卖是以货币为交换的对价,而互易是以货币之外的物或权利为交换的对价。互换是一种通俗表达,本质上就是互易,属于转让的种概念。其二,继承与转让是相互区别的。遗嘱继承中权利发生移转是在原权利人死亡之后,法定继承中则是依法律规定,而不是依原权利人的意志发生权利移转。其三,转包本质上是在同一集体经济组织内部成员之间出租,是租赁的特殊形式。其四,不应如《农村土地承包法》第 27条那样使用“出租”一词,而应采用更为规范的“租赁”。稍须注意的是,依此,转让、继承、抵押、入股和信托属于土地承包经营权的物权性流转,在我国现行法的架构中,依据物权法定原则,这些是土地承包经营权所有可供利用的物权性流转方式。租赁等则属于土地承包经营权可供利用的债权性流转方式。

转让、继承、抵押、入股和信托这五种物权性流转方式,依据物权法定原则,在物权法中一一规定土地承包经营权能否采用即可。然而租赁等债权性流转方式,并非一定需要在物权法中规定。以什么方式流转,都应尊重农民的意愿,由农民自己做主。政府是公共服务的提供者,也是市场的监管者。正确的做法应当是因势利导,充分发挥市场机制的基础作用,顺应农业和农村经济发展的要求,引导而不干预,服务而不包办,放活而不放任。债权性流转方式中成熟而常见的才在物权法或合同法中规定,但如是在物权法中规定,则须在关于物权性流转方式的规定之外另行规定。新型的或不够成熟的完全可以按照无名合同处理,根本无须规定在物权法中。

关于土地承包经营权的债权性流转,尚须注意的是,尽管流转方式可以由承包人自由选择,但所涉流转合同不得规避法律,即不得以合法的形式掩盖非法的目的。《合同法司法解释 (一)》第 4条规定了确认无效合同的法律依据,“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据”。在结合上述构成要件认定以合法形式掩盖非法目的的民事法律行为时,应当参照该司法解释“不轻易否认合同的效力”的精神,结合《合同法》关于无效合同和《民法通则》关于无效民事法律行为的不同规定来正确理解“非法目的”。“非法”,应当是指违反了宪法、法律、行政法规中的强制性和禁止性的规定。实践当中的“反租倒包”是指村委会作为土地承包经营权流转的中介,“反租”农民的土地,将土地化整为零,连片开发,然后“倒包”给法人组织或大户,用于解决农业园区和开发项目的规模用地[14]。尽管在之前的理论和实践中对“反租倒包”争议颇大[15]。但是笔者认为,“反租倒包”涉及两个债的法律关系,本身并无任何问题,不应为法律所一般禁止。仅仅对于那些存在乡镇政府或村级组织滥用权力侵害承包人合法权益等规避法律原有意旨的情况下的“反租倒包”,法律应认定其为无效。

三、物权性流转具体形式的可行性分析

上述替代性方案,在物权立法“流转”的抽象概念被扬弃之后,有利于澄清和解决不少理论及实践问题。不过该替代性方案在物权立法中的贯彻落实尚须将土地承包经营权的物权性流转各具体形式逐一辨析,以决定究竟哪些利用形式才是为物权立法所允许的。

(一)土地承包经营权的转让

同样是属于土地承包经营权的物权性流转形式,入股只是发生权利的置换问题,设定抵押也只是产生权利的限制问题,仅使权利具有移转的潜在可能性。而土地承包经营权的转让则将会使承包人确定地、彻底地丧失土地承包经营权。转让是物权性流转的具体形式中最重要也最具争议的。如果允许土地承包经营权很少限制地转让,可能产生这些恶果。其一,农地作为农民生存保障手段的丧失[16]。其二,土地兼并盛行,流民威胁社会稳定[17]。其三,耕地流失,不利粮食安全[18]。因此《农村土地承包法》第四十一条规定转让必须经发包方同意。

笔者认为,如今农村面临的主要矛盾不再是农民的生存问题,而是如何致富和缩小城乡差距的问题。新的制度诉求对农村土地制度提出了新的需求[19],在此背景下就应当将土地承包经营权塑造成真正的物权,逐步允许和放开土地承包经营权的转让。

首先,土地承包经营权作为农村社会保障手段之一实为权宜之计、无奈之举,并不可能也不必要予以正当化和长期化。在走出废除农业税的“反哺农业”第一步之后,国家正谋求社会保障对农村的覆盖。其目标是通过在全国范围建立农村最低生活保障制度,将符合条件的农村贫困人口全部纳入保障范围,稳定、持久、有效地解决全国农村贫困人口的温饱问题①《国务院关于在全国建立农村最低生活保障制度的通知》(国发[2007]19号)。。社会保障本就是政府的责任,不应仅由个人来承担,自己通过劳作来养活自己,也跟所谓保障的“社会性”相距甚远。并且,由承包地所得仅能维持承包人的基本生活,根本无由实现医疗、教育方面的保障。更何况,在稳定作为保障手段的承包关系名义下,事实上存在剥夺或限制农民私人权利的境况。故假以社会保障之名而对转让加以限制,是完全说不通的。

其次,土地大规模兼并一说也无法成立。从历史经验上看,平民间土地流转能造成的土地集中程度是极其有限的[20]。世界各国一般都只允许公司、企业在农业的产前、产后领域和产中的若干环节从事经营活动,而对公司、企业进入农业的直接生产领域,则都有严格的限制[21]。这排除了大规模兼并的可能。对农民土地权利的戕害,主要不在于经济上强势者对弱势群体的掠夺,而在于公权力的滥用。在我国基层民主议事机制缺乏的前提下,需要受到约束的不是个体的市场行为,而是过于强大的政府权力。我们应当相信承包经营者本人才是自我利益的最佳维护者,着重限制公权力的征收行为。

最后,土地承包经营权的转让,并非农地所有权的转让。依据土地承包经营权的内容可知,对于受让人而言,得到的是仅能用于农业生产的权利,而不能私自改作他途,根本不存在使耕地大量减少,从而不利于国计民生和我国自给自足的粮食安全战略的情况。在这里,“转让”应当是不加限制的。并且,所谓“不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途”,并非“转让”本身受限,而是权利依其性质而受有约束。

(二)土地承包经营权的继承、抵押、入股和信托

除了土地承包经营权的转让之外,土地承包经营权的物权性流转形式还包括继承、抵押、入股和信托。在现行立法中,根据《农村土地承包法》第 31条和第50条的规定,以家庭承包方式获得的林地承包经营权和“四荒土地”的土地承包经营权可以由承包人的继承人继承,而对于一般的以家庭承包方式获得的农地承包经营权,继承人只能继承承包收益,却不能继承农地承包经营权。至于入股、抵押和信托,虽然《物权法》第一百二十八条没有明确为家庭承包经营的土地流转方式,但由于其有“其他方式”这一兜底性条款的表述,是否也能成为家庭承包土地的流转方式,容易引起争议[22]。不过一般认为,入股为《农村土地承包法》第 42、46条所允许。《物权法》第一百八十四条明确禁止以家庭承包方式获得的土地承包经营权抵押,而《物权法》第一百三十三条允许“四荒土地”的土地承包经营权的抵押。对于信托的可行性,立法采取了避而不答的态度。

立法之所以对于这四种流转形式,要么是区分以家庭承包方式获得的土地承包经营权和“四荒土地”的土地承包经营权而有不同态度,要么是相关条文结合分析有歧义,难于推知立法的明确态度,是因为对于这四种流转形式下土地承包经营权发生物权变动的可能性,立法者担心将会导致农民失去社会保障的手段,以及农地用途的改变。正如前述对土地承包经营权转让的分析,土地承包经营权作为农村社会保障的职能在可预见的时间内将会被农村最低生活保障制度所替代。且由于土地承包经营权依其是用于农业生产的用益物权的性质,不管哪种物权性流转方式都不会改变农地的用途。即使土地承包经营权移转到非农户那也不足为虑。非农权利人可以自己耕种或者租给他人耕种。同时,应由县级以上政府的土地部门或者乡镇政府来履行职责监督是否改变了农地的用途,并可以由法律明确规定一定年限内闲置或是用于非农事业的,由国家予以收回。相反,如果禁止或过多限制,则面临大量机会成本的付出。其一,一项财产的可移转性差,会显著地降低其价值。在追求保护农民生存利益的同时,可能走向减弱其抗风险能力的反面。其二,不利于物尽其用,提高土地利用效率[23]。在传统或其他制度禁止处置产权的地方,如禁止出售产权的地方,产权被束缚于一个既有的所有者,而其他人尽管具备更好的知识和技能可能对该财产定价更高,却不能对该财产进行更好的利用[24]。土地的细碎化也肯定会降低经济效率,增加生产成本。

分别而论,首先,对于继承,如系争土地尚在承包期间内,则从农地承包经营权物权属性的本质要求出发当然可以继承[25]。立法之所以对林地特别照顾,其本旨在于考虑到林地的承包经营有其特殊性,林地生产经营周期和承包期长,收益慢,风险大,如果不允许林地继承,不利于调动承包人的积极性,还可能出现乱砍滥伐,破坏生态环境的情况[26]。然而,耕地生产周期固然要短,可土壤肥力培养等土地经营的周期也较长。禁止继承,同样会影响承包人的投入预期,这与林地的情况没有本质区别。既然林地承包经营权允许继承,那么其他类型的土地承包经营权也理应允许继承。其次,抵押仅具有物权移转的可能性,入股仅使承包人面临一定的经营风险,但同时使承包人能够利用金融工具获取收益,土地承包经营权得到了多层次的利用。既然转让是合理的,并不一定就令承包人丧失土地承包经营权的抵押、入股的方式更是应当允许。最后,土地承包经营权的信托在理论上并无问题,有学者还总结了几大优点[27],但我国目前信托的实践有限,城市中尚未形成完备的信托运行规范,在农村实行信托则将困难重重。更重要的是,信托制度对于所依存的市民社会的信用程度要求较高,与我国社会目前较低的信用状况和不完善的征信体制不相符合。而且,在我国实践中涌现出的绍兴“土地信托”的所谓创新模式下,土地信托组织更像是一个简单的市场中介机构,而非法律规定的信托组织,这样土地信托模式就不是一种独立的流转形式,仅仅是农户转让土地使用权的信息提供和服务者而已[28]。是故,土地承包经营权的信托应当缓行。

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