孙玉红

(西北政法大学民商法学院,陕西西安 710063)

《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称侵权责任法)从 2002年起经历了广泛、细致、全面的探讨,最终于 2009年颁布。从法的理性视角,侵权责任法以救济法为基本定位,立足于保护民事主体的合法权益,既借鉴了英美法的立法形式单独立法又借鉴了其立法模式对侵权责任予以类型化规定,还保持了大陆侵权法的成文法传统和一般化立法方法,在总分立法结构下重点解决了社会急需问题的同时突出了特殊侵权责任的构建和完善,使其内容具有了许多亮点。但是,客观而言,侵权责任法之出台略显仓促,其内容和体系尚存在商榷和完善之处。本文以侵权责任法总则为例反思其中若干问题,以期对侵权责任法的完善有所裨益。

一、问题的选择路径及意义

(一)侵权责任法的救济法定位视角

侵权法的基本功能是补偿和遏制,两者相较补偿是主要的功能,以此为侵权责任立法定位,它应是一部救济法。救济法的定位首先是我国风险社会下的现实要求。现代社会是风险社会,可以说在人类历史发展的长河中,没有任何时代能使现代的人们对风险的理解如此深刻,每时每刻都在发生的交通事故、环境污染事故、工伤事故、产品事故等各类损害事故已经造成了严重的社会问题。“我们的健康、生活以及财富受到我们从未而且也永远不会谋面的人的支配。我们打开包装和罐子吃下陌生人在遥远的地方制造和加工的食品;我们不知道这些加工者的名字或者他们的任何情况。我们搬进陌生人——我们希望是精巧地——制造的房子。我们生活中的很多时间是被“锁”在危险的、飞快运转的机器一一如小汽车、公交车、火车、电梯、飞机——里度过的。……没有直接的方法确保灌装汤不会毒害我们,确保电梯不会骤然跌落把我们压扁,确保我们房子里的锅炉不会爆炸,确保我们作为工作场所的建筑物不会倒塌使我们葬身于若干吨重的岩石和钢筋下面。”[1]这些问题的产生,使得无法借助其他救济制度获得补救的受害人更加渴望侵权法能实现对其重大损失的补偿,所以救济法定位下的侵权法会使受害人获得更多可能和充分的救济。其次,救济法的定位使得侵权法更加明确了其在法律体系中的地位和功能。我国《民法通则》首创了将民事责任独立成章的模式,其重要意义在于宣示侵权责任对于权利的保护已经被高度重视,其客观上为独立的侵权立法奠定了基础。然而,侵权法的独立是相对的,在民法体系中,它仍然需要承担特定的职责并与其他部门法相互协调。而侵权法的救济法定位恰恰明确了它与民法组成的物权法、人格权法、知识产权等权利法不同的职责,它们相互协调共同维护着民法体系的和谐发展。因此,在救济法定位下去构建侵权法将会坚持以损害赔偿为中心的制度设计,能使建立功能完善的侵权法律制度有可靠的保障。

(二)侵权责任法的功能实现考量

侵权法的功能是对侵权法主观目的的客观反映,是侵权法价值的外化和得以实现的手段,是满足主体对侵权法价值的需要。当侵权法的价值表现为对正义、公平、效率的追求,那么立法者在立法时会在这种价值指引下期望侵权法能够实现损害补偿、侵权行为遏制和预防、民事权益保护、利益平衡等目的,而这些目的和价值只有在侵权法的各项制度中被涵摄,即通过向侵权法内部结构各要素的渗入,最终通过具体案件外化作用于社会而以功能的方式实现。因此,以侵权法的功能实现为目标构建侵权法能确保侵权法定位的科学性和现实性,如此,侵权立法便会尽可能地在主要制度及其立法技术上朝着利于功能实现方向发展。

(三)构建理性的侵权责任法的需求

我国侵权法的构建是一个复杂而庞大的工程,立法上应当坚持其在形式和实质上的合理性。总体上,侵权法的形式理性既要求其在自身体系和结构上的合理性和完整性,也强调要重视民法典的结构模式。至于侵权法的实质理性,更多的是通过具体的侵权责任制度得以贯彻。因此,构建侵权责任法首先应在责任法总则部分明确侵权法的指导思想、基本原则,以主要实现补偿功能为目的确立归责原则、构成要件、责任形态等规则的一般性条款,从利益平衡功能实现角度重点规定责任抗辩事由等。在分则的构建中,重点解决社会急需问题,从便于和利于救济和遏制功能的实现为目的构建和完善特殊侵权责任等。

上述三者,作为侵权责任法的构建理念事实上并没有充分贯彻。究其原因,总则部分欠缺一定的理性是其中之一。依据立法法的基本原理,侵权法的一般性问题应在总则部分规制。尽管在以成文法为主要法的形式的国家,总则虽非任何一个法所必备的组成部分,却是一般的法、绝大多数的法所应有的。因此,为了使侵权法具有更强的科学性和合理性,需要一个能统领全法并能一以贯之的东西,这种统领性的内容,应当用总则来反映。正是因为总则是整个侵权法的纲领和事关侵权法全局内容的综合,所以针对我国侵权责任法总则的立法现状,选择影响立法目的和功能实现的一些问题进一步思考,无疑有利于侵权责任法的理念实现和立法的完善。

二、关于侵权责任法的立法目的问题

(一)立法目的从无到有

大陆法系主要国家均未明确规定侵权法的立法宗旨或者目的,主要是各国的侵权法非以单行法的形式编纂,例如,《法国民法典》将侵权行为法以“侵权行为与准侵权行为”为题规定于民法典第三卷(取得财产的各种方法)第四编(非因合意而发生的义务)第二章;《德国民法典》以“侵权行为”为题,将侵权行为法规定在民法典第二编 (债的法律关系)第七章(各种债的法律关系)第二十五节中;《意大利民法典》将侵权行为法以“不法行为”为题规定在第四编第九章中;《埃塞俄比亚民法典》以“非契约责任”为题将侵权行为法规定在民法典第四编第十三题第一章中。而我国,立法者在立法学的基本原理的指导下通常会将包含法的目的或者功能的立法宗旨在该法第一条中规定,例如《物权法》、《合同法》、《继承法》、《婚姻法》。然而,考察中国社会科学院法学研究所建议稿、中国人民大学民商事法律科学研究中心建议稿、徐国栋教授主持的“绿色民法典”侵权行为法大纲和麻昌华先生提出的侵权行为法建议稿以及法工委《中华人民共和国民法 (草案)》中的侵权责任法编,其皆未对侵权法的立法目的加以规定。如果上述现象出于将侵权法作为民法典的一编进行编撰的考量尚属情理之中,相反,如果欲将侵权法单独立法却无视其立法宗旨实属不妥。因为社会生活日渐复杂,侵权行为日益多样化,人们在追求利益中的自由与限制间的矛盾日益加剧。制定立法目的,可以为行为人提供宏观上的指引,为裁判者自由裁量案件提供适当限制,为将来侵权法功能的实现效果提供检验标准,为侵权责任构成、赔偿责任的确定等具体制度提供立法指导。值得庆幸的是,侵权责任法从第二稿至其最终颁布,终于规定了立法目的。

(二)存在的问题

侵权责任法第一条规定:“为保护民事主体的合法权益,明确侵权责任,预防并制裁侵权行为,促进社会和谐稳定,制定本法。”该条明确了侵权法的权利保护法的地位,将预防侵权行为作为立法的目的之一加以规范,对于构建具有预防功能的侵权法有重要意义。但是,该条将侵权行为的制裁也作为侵权法的目的,不仅有违侵权法的性质而且与侵权法的功能也不相符,容易产生争议。

(三)“制裁”非侵权责任法的目的

1.基于侵权法历史沿革之考察。古代法时期,侵权法尚处于孕育和成长阶段,虽然于古代晚期有了一定的雏形,终因其结构尚不完整和清晰,没有拥有一定的现实地位。如果说古代社会早期由于赔偿金替代了复仇显示出侵权法的端倪,那只是一种与犯罪行为不加区分,并共同适用结果责任的法律责任的一种形式,其功能主要是为了阻止家族或者氏族之间纷争以免使整个社会分崩离析,而不是为了防止犯罪,更不是为了对受害人提供适当的补偿;如果说罗马法之阿奎利亚法时期侵权法有了惊人的发展,出现了现代意义上的侵权过错责任原则,并在中世纪以后得到一定的发展,不过是奴隶通过平民斗争,追求行动自由、废除结果责任和人身责任的一场胜利,然侵权责任仍没有从刑事责任中独立出来;如果说古代后期,逐渐清晰的侵权责任轮廓已有显现,但是,发挥阶级统治、稳定社会秩序主要功能的是作为整体的而非部门的法。近代法时期,侵权与犯罪分离,由其引起的社会关系分别被私法和公法调整。私法领域,一场“从身份到契约”的运动,一种个人主义哲学思潮的影响和对行为自由的需求,要求大陆法系主要国家,在民法典中重点规范契约时能够确定旨在使侵权行为能够得以遏制,受害人损害能够得到适当补偿,资产阶级革命胜利果实能够得以维护,个人行为自由得以充分保障的制度。如此,过错侵权责任得以法定化,而制裁作为对人的一种惩罚措施因此成为刑法追求的目的。进入 20世纪,当现代社会以前所未有的方式和速度发展并同时将几乎不易被感知的文明的风险带给人们,当人们面对着越来越广泛、间接、隐蔽的加害行为及因此产生的越来越严重和始料未及的损害,当人类再次意识到其所面临的风险不再对称、现实生活中受害人与侵害人的角色的互换没有可能时,过错侵权责任制度受到严重挑战,其普遍适用致使加害人与受害人之间、加害人群体和受害人群体之间以及当事人与社会等主体之间的利益失衡。于是,期望侵权法能够充分保障受害人利益的诉求成为社会的强音,正因此,许多国家采取基本相同的救济路径,通过司法活动,或扩张解释、类推适用法律,或利用利益平衡方法论对法律漏洞补充,逐渐形成一类新的不以过错为成立要件的责任,曰无过错责任或严格责任,从此使侵权法的补偿功能的核心地位得到巩固,侵权法的权利保护,损害补偿、遏制和预防侵权行为的目的因此更加明确,至于惩罚、制裁充其量作为手段被侵权法的目的所吸收。

2.侵权责任之性质使然。法律责任因“责任”多义而表现出非单一的内涵,虽学说有义务说[2]①例如,张文显教授在吸收义务说的合理因素的基础上,把法律责任界定为“由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的、由专门国家机关认定并归结于法律关系的有责主体的、带有直接强制性的义务,亦即由于违反第一性法定义务而招致的第二性义务”。、后果说[3]②例如,林仁栋教授指出:“法律责任是指一切违法者,因其违法行为,必须对国家和其它受到危害者承担相应的后果。”、处罚说[4]③例如,哈特指出:“当法律规则要求人们作出一定的行为或抑制一定的行为时,(根据另一些规则)违法者因其行为应受到惩罚,或强迫对受害人赔偿。”、负担说[5]④例如,刘作翔认为:“法律责任是有责主体因法律义务违反之事实而应当承受的由专门国家相关依法确认并强制或承受的合理的负担。”等,但对于违法者而言均为一种公认的不利后果即惩罚,惟法律责任之惩罚是将法律作为整体从其强制性、制裁性特征突出其功能的一种广义的法律惩罚。因此,作为法律责任的组成,侵权责任与刑事责任无异,均具有实现广义的惩罚、制裁的功能。但是,当惩罚的语义无不与刑罚、处分、制裁等严厉手段和痛苦感受相连时⑤例如,《辞海》对“惩”的解释为“戒止”、“惩罚”;把“罚”解释为“处分犯罪或犯规的人”。,在理论研究中,对法律惩罚的阐释或者理解无不与刑罚相连,甚至就是对刑罚的特指时[6],当公法上的责任与私法上的责任具有质的区别而突出表现为一种惩罚性和制裁性时,侵权责任却通过回复而非使加害人付出代价的方法表现出一种补偿性质。由此可见,无论从实然还是应然层面,制裁都不是也不应是侵权责任法的目的和功能。明确这一点对司法活动在自由裁量权限内确定责任范围,尤其在惩罚性赔偿缺乏具体赔偿办法情形下对最终确定赔偿数额具有直接的指导意义。

因此,本文建议将侵权责任法的立法目的修改为:“为了补偿受害人的损害,保护民事主体的合法权益,遏制和预防各种侵权行为,维护社会秩序,制定本法。”

三、关于侵权责任法的基本原则问题

(一)立法的缺失及原因

侵权法的基本原则是贯穿整个侵权法并具有最高层次的价值准则,它是全部侵权法的主导性思想所在,它是侵权法律体系的灵魂,决定着侵权法的统一性和稳定性。但是,我国侵权责任法却没有对其规定。究其原因,很大程度在于传统的侵权立法,因为大陆法系国家没有一部侵权法是脱离债的体系而独立成编的,这不仅从侧面反映出侵权法相对其他诸如合同法较低的地位,而且也注定了民法典不会对它浓墨重彩。即使时代的变迁使各国的侵权法面临种种挑战,从功利主义的角度,无论是立法者还是理论研究者,他们的目光似乎大多紧锁在各种新型的侵权行为类型研究及其规范上,却没有发现或者重视侵权法的基本原则的价值。因此,侵权立法与理论在基本原则问题上没有形成互动。孰不知,或许正是疏漏了对侵权法的基本原则的深入研究和规范,使得各国在解决现代侵权法面临的种种困境时缺少了一条有价值的解决思路。我国在起草侵权法时,制定独立的侵权法已经形成共识,原本可以为研究和规范侵权责任法的基本原则提供契机。尽管从借鉴的角度,虽然没有先例为我们提供参考,但是我们仍然可以从侵权法及其功能的历史沿革中寻找出规律性的、普遍性的、能贯穿整个侵权法并对侵权法各部分起指导功能者。遗憾的是,学者建议稿和草案乃至侵权责任法都没有重视该问题。

(二)基本原则确定的意义

基本原则是储存于法律规定中的价值准则,“在从事法律规范时指示方向的标准,依凭其固有的信服力,其可以使法律性的决定正当化”[7]。作为法律中的价值或者实际的法律思想,它是侵权法理念在历史发展阶段的特殊表现,并借助立法和司法不断具体化[7]。法律原则具体化,到了一定程度,就可以以区分构成要件和法律效果的形式体现出来。不过,这不意味着就可以供作具体个案的裁判依据。可以作为个案裁判依据的法律原则,必须具体化到了具有可适用规范特质的程度,拉伦茨称“法条形式的原则”或“准则”[7]。这就是说,侵权法的基本原则在成为“法条形式的原则”时,一方面具有了价值宣示意义上的用法,另一方面具有为克服法律局限性工具意义上的用法[8]。为此,它可以为法官援引而具有裁判依据价值。这一结论在《最高人民法院公报》1990年第 3期所公布的“莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争案”的判决中得到印证,该案中的法官正是依据《民法通则》中确定的基本原则作了判决①该案的基本案情是:原告山东省莒县酒厂于 1987年1月 30日,在国家商标局核准注册了圆圈图形喜凰牌商标一枚,用于本厂生产的白酒。此酒的瓶贴装璜上,除印有该商标外,还印有“喜凰酒”这一特定名称。被告山东省文登酿酒厂生产的白酒,注册商标为圆圈形天福山牌。被告为与原告争夺市场,将喜凰牌商标更换为天福山牌注册商标,除了将“凰”字更换为“风”字外,其余均仿照印制。被告将印制好的天福山牌喜风酒瓶贴装璜用于本厂生产的白酒。临沂地区中级人民法院审理认为,被告的行为属于侵害注册商标专用权的行为,依照《民法通则》第 118条、《商标法实施细则》第 40条作出判决。一审判决后,被告不服提起上诉,山东省高级人民法院认为一审判决适用法律不当,被告行为属于不正当竞争行为,依照《民法通则》第 4条、第 5条、第7条关于民法基本原则的规定作出判决,为直接适用民法的基本原则判案开了先例。。

(三)立法应当规定“民事主体的合法权益平等受法律保护”基本原则

何者能成为储存于侵权法律规定中的价值准则?这无异于需要回答何者是侵权法的基本原则。本文认为应至少具有以下三个品质者:第一,能够贯穿侵权法的始终;第二,体现侵权法的主导性思想;第三,对侵权法各项制度具有统领作用。拥有此三项者非“民事主体的合法权益平等受法律保护”莫属。因为侵权法从其产生起始终试图在行为人的行为自由与受害人的权益保护之间寻求利益的平衡点,所以,尽管各国侵权法的努力程度有所差别,但是通过具体的补偿性的侵权责任制度实现对受害人权益保护的同时合理限制其请求权从而公正地维护行为人的合法利益方面却是共通的,在法律规范中集中体现在减责、免责、最高赔偿限额等方面。除此之外,面对抽象的或者原则性的责任确认规则,法官在构成要素的判定中往往会通过公共政策的考量在当事人之间进行一定的利益平衡,而非一味强调对受害人补偿,其结果直接使行为人和受害人之间的合法权益平等而非等同受到保护。

四、关于侵权责任的一般条款问题

(一)我国的立法模式

侵权责任一般条款包含“作为一切侵权请求之基础的法律规范”和“作为一般侵权请求基础的法律规范”两种涵义。无论哪种涵义,该一般条款通常都被规定于侵权法相当于总则部分的一般规定中。其主要的功能,不仅为侵权请求权提供法律基础而且还决定着侵权法的框架和基本内容。于是,大陆法系国家几乎都在侵权法中规定了侵权责任一般条款,只不过侵权责任一般条款的抽象程度不完全一样:有的仅仅抽象出自己加害行为责任或者准侵权行为责任的一般条款,如法国和意大利模式;有的则抽象出全面的一般条款既适用于自己加害行为的责任也适用于准侵权行为的责任,如埃塞俄比亚模式②《埃塞俄比亚民法典》第 2027条:(1)任何人应对因过犯给他人造成的损害承担责任,而不论他为自己设定的责任如何;(2)在法律有规定的情形,一个人应对因其从事的活动或所占有的物给他人造成的损害承担赔偿责任;(3)如果某人根据法律应对第三人负责,他应对该第三人因过犯或依法律规定发生的责任负责。;有的将一般条款抽象为一个条文,有的将一般条款抽象为两个条文或者同一条文中的数款规定。我国侵权责任法在第六条规定了过错责任的一般条款,在第七条规定了无过错责任的一般条款,因此形成了作为一切侵权请求之基础的全面的一般条款。

(二)问题存在和争议解决

侵权责任法第二条规定:“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益,包括生命权、健康权……等人身、财产权益。”有学者称其为一个规定全部侵权责任的具有最高程度的概括性条款,也就是说,该条才是真正的全面的一般条款。本文认为,仅第二条而言,其价值在于明确了侵权责任法保护的民事权益范围,如果就一般条款的性质而言,其需要与第六条和第七条结合才妥当。但是,侵权责任法对此却存在如下问题:第一,将第二条与第六条和第七条割裂,前者规定在第一章一般规定中,后者却规定在第二章的责任构成和责任方式中,名不符实也不科学,应将此三条规定在一条内,或者至少将其安排在一起一并规定在第一章的一般规定中。第二,侵权责任法第二条第二款乃侵权责任法能够救济的权利和法定利益范围,立法采取仅例举权利却又以“等”字涵盖可能被保护的权益方式,未将债权相对权或者纯粹经济损失等财产利益例举或排除在保护范围之外,将来在法律适用上容易产生争议。第三,本条没有区分民事权利和民事利益的不同保护方法,对于后者应当给与适当的限制,建议吸收相应的司法解释规则,针对故意或者重大过失或者违反社会公共利益、社会公德侵害他人民事利益的,规定明确的侵权责任。

五、关于侵权责任构成要件的概括性条款问题

侵权责任的构成要件指构成侵权责任的基本要素或者具体条件。目前,对于一般侵权责任的构成要件,主要有三要件说与四要件说。前者,包括过错、损害及过错与损害之间的因果关系,排除违法性;后者包括加害行为、损害、加害行为与损害后果之间的因果关系及过错。由于责任构成要件是确定责任存在与否的前提,而构成责任的基本要素彼此相互区别具有不同的价值,因此,通过侵权法对其明确非常重要。然而,我国侵权责任法仅规定了抽象的一般条款,没有对实践中容易产生争议的责任构成要素的判断标准予以明确,为法官司法裁判提出了非常高的要求,无疑会增加解释上的矛盾。本文认为目前的立法欠妥当,建议:

(一)增加侵权行为的概括性条款

侵权行为与过错是不同性质的概念和制度,两者具有不同的功能,不能互相替代。对于侵权行为,从概念法学的角度,通常被表述为以下几种情形:第一,侵权行为即侵权责任。例如,在德国,学者认为,侵权行为实际就是“在一定条件下,一方当事人如果没有对对方的权利和利益予以尊重,无论是故意的还是过失的,他将要承担损害赔偿的责任”[9]。第二,将侵权行为视为一种债务。比如,日本学者川井健认为:“所谓侵权行为,乃是一种对他人给予违法性损害的违法行为,由此损害制造人与被损害人之间构成了能够发生法定的债权债务的法律要件,所以,侵权行为在民法上是债发生的原因之一。”[10]第三,将侵权行为视为一种过错。比如,英国学者约翰·福莱明认为:“侵权行为是一种民事过错,而不是违反合同,对这种过错,法院将在一种损害赔偿的诉讼形式中提供补救。”[10]第四,将侵权行为视为一种行为。比如,台湾著名学者史尚宽先生认为:“侵权行为者,因故意或过失不法侵害他人之权利或故意以悖于善良风俗的方法,加害于他人的行为。”[11]上述关于侵权行为概念的表述,只有第四种情形正确揭示了侵权行为的属概念,也就是说,侵权行为必须是一种行为,而非“责任”、“债务”或者“过错”。但是,第四种情形中关于过错要素在侵权行为中的体现并非侵权行为的本质要求,因为侵权行为的本质是违法行为而非过错。侵权行为的违法性,无论于英美法具有“扭曲”、“弯曲”之意的“Tort”中,还是于大陆法具有“过错”、“罪过”之意的“Delict”中都是侵权行为应有之义。而且,从侵权行为侵害的受法律保护的权益客体角度,侵权行为也是一种违反法律规定的行为。只不过,这里的违法性需要进一步阐释。当然界定侵权行为的关键还在于“侵权”而非“损害”。也就是说,凡是非法侵害他人合法权益的行为,无论是否造成了实然损害,均应视为侵权行为。只有这样,即发侵权、名义侵权、侵占、妨碍等侵权行为的概念才能成立,民事权益的保护才能是全面的。

本文认为,应在归责原则条款规定之后相继规定构成要素的原则性条款。其中可以将侵权行为规定为:“没有法律上的理由,行为人违反法定义务、违反保护他人的法律或者故意违背善良风俗侵害他人人身和财产的行为。”该概念能够突出侵权行为的违法和侵权特性,满足其作为一般条款的抽象、概括、全面性、统一性特征,可以避免实践中再利用责任构成的表达方式判别侵权行为,减少认定障碍,利于受害人的救济。

(二)增加过错的概括性条款

过错于本质是主观性的,是违法行为人对自己行为及其后果所具有的主观心理状态。它是一般侵权责任的主要构成要素,但大陆法系各国立法鲜有将其概念直接在立法中界定,相反,多数是通过对其种概念的故意和过失 (懈怠)界定完成。我国侵权责任法对上述两种情形都未有界定。本文认为,首先,过错不仅是侵权责任的一个归责事由,而且是过错侵权责任构成中之一要件,还是侵权责任尤其是赔偿责任分担中的一个关键性的要素,因此在立法上应当加以规范。其次,对过错的主观性本质是否需要在概念中表述,也就是说是否明确过错的定义不是必需的。相反,对过错在程度上首先作出故意与过失的区分于具体侵权责任的成立、数人共同侵权、免责事由、侵权损害赔偿范围等方面是必要的,故意与过失的含义需要在立法上明确。再次,对故意、过失定义时采取抽象、概括的技术和统一的客观标准比较妥当。一方面,抽象的概括的概念具有包容性,与过错的客观标准相结合不仅会增强对受害人利益的保护还使原本抽象的概念能在具体的侵权责任构成描述中得到明确、细化和具体,从而使这些概念有了生命和明确的指示;另一方面也为法官判断过错,尤其是过失,将一定的客观标准和具体案件中可考虑的主观标准相结合提供了可能。

如此,过错的概括性条款可以表述为:“过错指由侵害表征的、行为时的一种主观状态,包括故意和过失;行为人有意致人损害,或者明知其行为会造成损害仍实施加害行为的,为故意;行为人由于疏忽或者懈怠对损害的发生未尽法律规定的或善良人依据社会生活一般原则所要求的合理注意义务,为过失。”

(三)增加因果关系的概括性条款

因果关系在立法上作出界定比较困难,而司法上对其考查方法以及判断标准繁多且复杂,难以形成统一,故各国立法通常借助如“由于”、“引起”、“结果”、“致使”、“造成”等概念表述因果关系。尽管也有立法例,如《欧洲侵权行为法基本原则》(第三章因果原则)详细规定了各种原因,但是,这种方法仍然会产生理解上的混乱,最终还需通过进一步的解释确定。

本文认为,我国的侵权责任法可以规定一条原则性的条款,如:“受害人因侵权行为受到损害而请求行为人承担侵权责任的,应当证明行为人的侵权行为与所受损害之间存在因果关系;法律规定实行因果关系推定的,行为人不能证明因果关系不存在的,推定因果关系成立;两个以上的原因造成同一个损害结果的,行为人应当按照其行为的原因力承担赔偿责任。”这样的表述,一方面可以进一步确定因果关系的地位,另一方面,也为司法实践在更多的领域适用因果关系规则提供了法律依据。至于受害人对因果关系的举证最终是否被认定,考虑其判断标准是随着司法实践的发展而逐渐完善的,故认为不在立法上明确为宜。

(四)增加损害的概括性条款

理论上,损害有事实上的损害和法律上的损害之分。前者指一定行为致使权利主体的人身、财产权利以及其他利益受到侵害并造成财产利益和非财产利益的减少和灭失的客观事实;后者实际指可救济的损害,该损害首先包括受害人的合法权益遭受侵害但没有利益减少的事实,例如权利行使受到妨害仅需要排除情形;其次包括受害人的合法权益遭受侵害并造成利益减少的事实。尽管损害在侵权行为法中具有重要的意义,却鲜有国家对损害予以立法界定,司法上也多是借助相关的理论研究加以判定。西方学者对损害的规范及研究多是从可赔偿性损害的角度出发,而我国立法对侵权行为的法律效果规定的责任方式不限于损害赔偿一种,因此对我国侵权法中的损害概念的研究不能仅仅停留在“可赔偿性损害”的意义上。

鉴于此,损害的概括性条款可以表述为:“侵害他人受法律保护的权益造成财产和人身不利的存在事实,为损害;损害虽未发生,但已经使他人的人身、财产受到现实威胁的,受害人可以请求造成现实威胁的人承担相应的侵权责任。”其中,将损害定性为不利的事实存在,避免了因侵权却没有造成实际利益减少的损害争执的困惑。

六、关于侵权责任承担方式问题

(一)问题的缘起

责任承担方式又称责任形式,就大陆法系而言,侵权责任的形式主要是损害赔偿,包括恢复原状和金钱赔偿,这两种赔偿方式,不同的国家采取的模式仍然存在区别。例如,德国、奥地利、我国台湾地区主要以恢复原状为原则,以金钱赔偿为例外;法国、日本、英国、美国等国家则以金钱赔偿为原则,以恢复原状为例外;瑞士对这两种方式并无原则与例外之分,损害赔偿的方法由法院斟酌情势和过失的轻重来确定①参见《德国民法典》第249条、第251条;《奥地利民法典》第1323条、1325条;《法国民法典》第1142条、1149条以下;《日本民法典》第417条。。与上述国家不同,我国由《民法通则》所确立的民事责任形式,除了损害赔偿,尚包括停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产等,改变了传统民法对物权的保护方式,形成了基于侵权的请求权取代传统民法中的物权请求权的现实。从此,我国民法学界有关侵权责任承担方式的讨论,围绕侵权请求权与以物权请求权为核心的绝对权保护请求权之间的关系展开,讨论的核心也集中在作为绝对权请求权内容的返还原物、妨害预防、妨害排除是否应涵盖在侵权责任形式里。对该类问题研究成果的检索发现,主张将物权保护的方式纳入侵权责任承担方式者有之②魏振瀛教授是持该观点的代表。参见魏振瀛:“论请求权的性质与体系——未来我国民法典中的请求权”,“物权的民法保护方法——是侵权责任,还是物权请求权?”,“论民法典中的民事责任体系——我国民法典应建立新的民事责任体系”等文。,主张将侵权责任的承担方式限为损害赔偿,然后规定包括物权请求权在内的绝对权保护请求权制度者有之③崔建远教授是持该观点的代表。参见崔建远:“绝对权请求权或侵权责任方式”,载《法学》2002年第 11期。。无论何者,两种观点均不否认侵权请求权与绝对权保护请求权之间的差异,况且主张将物权保护的方式纳入侵权责任承担方式者,也明白其还要面对如何克服作为物权请求权的“不要求以相对人存在过错为前提”特性与作为一般侵权责任构成要件之一的“以加害人的过错为前提”要求之间的矛盾。然而,侵权责任法继承了民法通则的立法传统,却没有克服上述存在的矛盾,没有从责任承担方式的多样化入手设计侵权责任构成要件。

(二)完善途径和方法

从立法的现状,物权法虽已确立了物权请求权的保护方法,但从理论和现实角度,不可否认除了损害赔偿责任形式之外,承认诸如停止侵害、排除妨碍、赔礼道歉等责任方式对防止损害的扩大及对各种类型的民事权利和利益统一保护具有积极意义。因此,以立法、司法传统以及侵权法功能有利实现等为主要考虑因素,本文赞同侵权责任法第十五条的关于责任形式类型规定。但是,继该条之后立法没有解决除了赔偿损失之外的其他责任形式下的责任构成要件问题,没有克服物权保护请求权与侵权请求权之间在立法技术上的矛盾,因此本文认为,在第十五条之后可以增加若干不同责任形式下的侵权责任构成要件条款。具体如下:

“有证据证明行为人正在实施侵权行为或者有充分理由相信行为人可能进行不利于受害人的行为,使其受到现实威胁的,有权要求侵害人停止侵害、排除妨害并消除危险,也可以请求法院向侵害人发布停止侵害、排除妨害、消除危险的禁令;向法院请求发布禁令的受害人应该提供相应的担保。”

“侵占国家、集体或者他人财产的,应当返还财产,不能返还的应当折价赔偿。损坏国家、集体、他人财产的,应当恢复原状或者折价赔偿。”

“受害人因其人身受到侵害的,有权要求侵害人依法承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等责任。”

上述规定明确了承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产责任不以行为人存在过错为要件,消除了物权保护请求权与侵权请求权之间在立法技术上的矛盾。

结 语

侵权责任法高度抽象的立法特点,对其司法裁判提出了较高要求。对于自由裁量如何保持裁判结果的最大合理性和相对稳定性,使得对侵权责任法的检讨、反思、解释和发展尤为重要。本文仅对侵权责任法总则部分若干问题提出反思,非对分则部分不重视或者非有问题发现,乃因如此会涉及侵权责任法整个体系和内容上的变动,此非本文能力所及和重点所在。仅就总则部分而言,尚且还有余留问题未有谈及,比如,第二章关于责任构成和责任方式的结构和内容是否相符问题;第三章关于不承担责任和减轻责任的情形中,受害人的故意、不可抗力、正当防卫、紧急避险和受害人的过错是免责事由、阻却行为违法性事由还是抗辩事由?是否需要将自助行为、自担风险、受害人同意补充到第三章?为了突出对受害人在合理基础上的最大限度的救济和保护,应否对不可抗力条款完善,规定对因不能预见、不能避免并不能克服的客观现象造成损害的,行为人不承担民事责任。但是在无过错的侵权责任中,如果不可抗力或者符合不可抗力构成要件的第三人的行为或动物的活动是损害发生的唯一原因,行为人不能免责,除非导致损害发生的危险来自外力,且行为人尽了防范该危险或者使该危险转变为现实的损害义务等。因此,侵权责任法的实践需要更多的解释学理论的支持是不争的事实。

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