徐银波

摘要：侵权责任法的救济法、法益保护法属性及其开放性，使其具有创权功能。法定权利规定的遗漏、法定权利概念边缘模糊、新的利益不断出现，使得侵权责任法的创权功能至关重要。我们在制定侵权责任法时，应该保障其具有创权功能。然而，赋予侵权责任法创权功能，会面临消极风险。我们又必须通过制度构建对此风险加以防范。

关键词：创权功能；制度构建；风险防范

中图分类号：DF51文献标识码：A DOI：10.3969／j.issn.1001-2397.2009.04.07

没有任何东西能比权利思想更能使人的精神得到升华和维护。权利制度是至关重要的，因为它代表了多数人对尊重少数人的尊严和平等的许诺。然则，在法典时代开始后，静止法律和进步社会之间的区别已开始显露出来。如果法典规定的权利内容一成不变，那么社会发展带来的利益诉求无从体现。我们必须在运动与静止、保守与创新、僵化与变化无常这些彼此矛盾的力量之间谋求某种和谐。侵权责任法是实现这种和谐，推动利益诉求向权利话语转化的典型工具。社会不断涌现的各种权利，大多是通过“侵权诉讼”这一窗口来展示的。现代侵权行为法，“已经被作为决定权利(determining rights)的工具”。

一、法定权利的确立方式—一利益向权利转化的方式

法定权利源于利益诉求，其本质为法律保护的利益。从利益向法定权利的升华可以通过不同的方式实现。在法律的不同发展阶段，权利的确立方式并不相同。在政治国家，主要依靠一元的强制性命令确立权利；而在法治国家，依靠多元的方式确立权利。

(一)立法者强制确立

法律是主权者的命令。某些法定权利的确立。源于立法者至上而下的强制。在法定化之前。此类权利在社会现实生活中并不存在，其是立法者平衡社会利益需求，强制确立的新的权利类型。如同拉伦茨所述：立法者决不是幽灵，他的使命是概括地表述作为原因的利益的记号。现实生活中法定权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。立法者强制确立权利，主要受本土性利益因素和国际性利益因素影响。本土性利益因素是一国的政治、经济等因素，国际性利益因素是全球经济一体化等因素。与本土性因素与国际性因素相对应，立法者强制确立权利又分为自主创设权利与权利移植。

在受本土因素影响强烈的物权法领域，立法者自主创设权利的形式尤为典型。例如有关土地物权立法，关系一国的基本经济制度、关系统治者以及民众最切身的利益；因而，土地所有权类型、土地上用益物权类型、土地房屋上物权流通制度的构建，无不是立法者依据本国政策强制确定。以我国为例，建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权，是立法者基于我国的经济制度以及现实经济发展需要而自主设计确立。受本土因素影响，立法者自主创设权利；而受国际因素影响，立法者也要进行强制的法律移植。全球经济一体化，要求减少法律制度差异对经济贸易的消极影响。为此，各国在交易法、知识产权法领域，积极寻求趋同化。他们或是移植他国先进法律制度，或是参照国际条约制定国内法。由此而确立的权利，大多由立法者强制至上而下推行实施。例如我国在加入wto以后，对《专利法》、《商标法》等进行的修改。诸多权利是立法者按照我国对外承诺和参照Trips条约内容强制确立，并非完全适应社会生活利益需求，是超越社会现实需求的立法，也正是这样才有关于知识产权保护过度的争议。

(二)对现实的调查

恩格斯对于法律的起源做过这样的描述：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的产品生产、分配和交换用一个共同规则约束起来，借以使个人服从生产和交换的共同条件。这个规则首先表现为习惯，不久便成了法律。”法定权利的确立亦是如此。某些法定权利来源于应有权利、习惯权利。“应有权利”是权利的初始形态，它是特定社会的人们基于一定的物质生活条件和文化传统等而产生出来的权利需要和权利要求，是主体认为或被承认应当享有的权利。“习惯权利”是人们在长期的社会生活过程中形成的或从以前的社会传承下来的，表现为群体性、重复性自由行动的一种权利。法定权利是立法者对“应有权利”、“习惯权利”的选择和整理，是集中化、系统化的“应有权利”、“习惯权利”，是对人们现实利益需求的自觉概括。然而，现实社会生活中，人与人之间利益关系多样、复杂，并非所有利益需求都会上升为权利。反映利益需求的应有权利、习惯权利，哪些应该上升为法定权利，需要经过自下而上的调查、选择而确定。庞德在《法理学》中指出，社会学法学研究纲领之一是为准备法律制定工作进行社会学的研究。例如在我国《物权法》制定过程中，对于是否规定典权，产生了争论；对于是否规定居住权，也经历了肯定到否定的变化。在从近代法制向现代法制的演变过程中，法律移植在立法中占主流地位，但是这一现象并不能抹杀现实调查立法方式的存在。立法调查的方式有多种，我们不能局限于狭义的理解，向全社会公布立法草案征求意见亦是调查的方式之一。毋庸置疑，通过现实调查确定权利，是实现利益向法定权利转变的重要方式。

(三)司法累积

法律应该是稳定的，但不应该是一成不变。法律之所以存在，因为人们继续不断地评估和重新评估利益，因为他们希望利益调和，因为他们希望保障他们本身的利益和尊重他人利益的正当性。法律不可能朝夕修改，众多利益保护通过司法途径得以实现。司法是解决静止法律与进步社会之间矛盾的重要途径，司法累积创权是创设权利的重要途径。人的认识是非至上的，立法不可能对现实作毫无遗漏的规定，更不可能对未来作完全的预测。民事权利制度一旦确定，必然会面临以下问题：(1)应有权利法定化的遗漏。立法者认识的非至上性，决定应有权利法定化的遗漏无法避免。立法者难免会遗漏某些对于民事主体具有重要意义的应有权利。如德国学者梅迪库斯曾尖锐地指出，德国民法典关于自然人部分规定得过于简单，没有涉及一些重要的人格权，其人法部分是一部未完成的作品。(2)权利概念边缘模糊。具体的权利要通过概念予以表述，而概念外延必定会有模糊不定的问题。一个概念的中心含义也许是清楚的和明确的，但当我们离开该中心时，它就变得模糊不清。(3)新的利益权利化问题。社会发展必然导致新的利益产生。当这些利益遭受侵害时，法律是否应该对其给予保护；如果应该给予保护，又应该如何给予保护。当这些利益变得对主体至关重要时，又如何将其上升为权利。

上述法定权利之外利益保护问题，都是静态法律无法解决的问题。其有赖于通过司法途径解决，需要司法者在个案中进行具体分析判断。对某一主体利益的尊重是对相对主体利益的剥夺，当然，并不是民事主体的所有利益都具有排他性。只有当利益出现稀缺，需要法律予以衡量时，法律才将

对于主体重要的利益分配给某方。当法定权利之外的利益遭受侵害时，司法者会在个案中，确认民事主体某一利益是否具有优先性、排他性，是否应给予消极保护。当某种利益的消极保护个案不断累积，利益保护便会从个体保护发展到一般化保护，从而形成权利。上述司法累积创设权利的过程，与由个体到一般归纳确立民事权利义务关系模型的过程完全相吻合。司法累积创权是确立权利的重要方式。不同国家或地区通过司法途径解决上述三个问题、创设新权利的实例，可以佐证这一问题。首先，司法解决应有权利法定化遗漏问题，最为典型的是德国。德国司法为了弥补人格权规定的遗漏，创设了一般人格权。其次，司法解决权利概念模糊问题，最为典型的代表是日本。其通过对“权利侵害”进行扩张解释，保护权利之外的利益并创设权利。

最后，司法解决新出现利益保护的问题，最典型的实例是美国司法确立隐私权。在我国，隐私权、网络域名“权”、商誉“权”等权利，都是通过司法累积的方式确立。以隐私权为例，《民法通则》第五章“民事权利”的第四节“人身权”并未规定“隐私权”。法官在侵害民事主体隐私的纠纷中，对受害人给予保护，从而确立了隐私权。经历个案保护的累积，2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条增加了对身体权、人格尊严权、人身自由权以及隐私的保护，确定了隐私的名誉权保护制度。2008年4月1日起实施的《最高人民法院民事案件案由规定》则将隐私权单列为民事案件案由。

二、司法累积创权的本质——侵权责任法创权的形式表现

如果文章的探讨停留在司法累积创权的层面，其亦仅仅停留在法官造法的层面。然而司法创权并不等于法官造法。法官造法的“法”并不仅限于“权利”，还可以是“规则”。司法创设权利和创设规则，必然有更深一层的不同原因。法官造法的正当性原理，并不能揭示司法创权的本质。司法造法正当性解释，只是司法创权正当性解释的第一步。我们必须进一步探讨司法创权的本质、制度基础，才能实现我国侵权责任法立法的完善，解决利益保护滞后的问题，实现权利规定上的与时俱进。司法创权更进一步的本质原因，在于侵权责任法的创权功能。这也是上述所列司法创权的典型案例表现为侵权诉讼案例的原因所在。具体来说，侵权责任法与权利渊源在以下几方面的契合，使得侵权责任法具有创权功能。

(一)利益的消极保护可能性与侵权责任法事后救济性的契合

从权利生成的过程看，大多数情况是首先以认定因侵权行为的损害赔偿形式得到消极的保护，之后逐渐成长起来从而作为权利的积极主张得到承认。侵权法的整个发展历史显示了一个倾向，那些被认为值得法律保护的利益，在之前，往往没有受到任何保护。如隐私权，它也表明这样的可能性，即现在没有受到保护的利益以后会受到保护，现在没有受到全面保护的，以后会受到全面的保护。民事权利的权能包括积极权能与消极权能。积极权能是法律赋予权利人积极的权利行使方式。消极权能是权利受到他人侵害时，权利人请求公力救济，恢复被侵害前圆满状态的权能。与权利包括积极权能和消极权能相对应，民法的调整方式包括事前调整和事后调整。事前调整是通过民法规范使平等主体之间的财产关系和人身关系转化为民事权利义务关系，形成一种理想的社会秩序。事后调整是通过适用民事责任制度使被破坏的民事权利义务关系恢复圆满状态。与权利相比较，利益不具有事前调整规定的积极权能，但具有获得消极保护的可能性。当民事主体的利益受到侵害时，其可以诉诸法院，寻求公力救济。权利之外的利益是否应该受保护，如果应该受保护，保护的范围又是什么，这些问题都需要依据事后救济法进行具体个案衡量。利益的消极保护只有通过事后救济法才能实现。进行事后调整的民事责任制度包括缔约过失责任制度、违约责任制度和侵权责任制度。侵权责任法的实质正是事后救济法，其是对社会关系的第二次调整。侵权责任法是在社会关系遭受侵害之后，才对其进行调整，通过对受害人提供救济的方式来实现。当民事主体的利益受到侵害，矫正正义要求对受害人给予事后救济，恢复利益的常态。近代侵权行为法亦正是在矫正正义理念的指导下进行制度构建的。侵权责任法的事后救济法属性，使其能对具有消极保护可能性的利益在具体个案中给予保护，通过个案的不断累积使具有稀缺性、重要性的利益保护一般化而上升为权利。

(二)权利的利益要素与侵权责任法法益保护的契合

事后救济法属性是对利益进行保护、创设权利的必要条件，但并不是充分条件。要实现创设权利的功能，除了要求具有事后救济法属性之外，还要求保护的外延必须包括利益。侵权责任法具有创权功能的重要原因，还在于其保护范围并不仅限于权利，其保护范围还包括利益。与侵权责任法相比较，同为事后救济法的违约责任法，是对当事人是否全面履行约定进行判断，它保护的范围仅限于当事人之间的合法约定即债权，而不是宽泛地保护所有类型的利益。违约责任法保护的利益只有内容的不同，无所谓新的权利类型。如果说它具有创权功能，那么它无时无刻都在创设不同内容的债权，但是不会出现新的权利类型。缔约过失责任是对缔约当事人进行保护。其保护范围限于订立合同的一方因对方违背诚实信用导致合同不成立、无效而造成的损失。侵权责任法的保护范围，则不仅包括权利而且包括利益。正是因为侵权责任法不仅保护权利而且保护利益，才使得其具有创权功能。《法国民法典》第1382条，使用了“损害”之规定，而非使用“权利损害”之规定。《德国民法典》第823条第1款虽列举侵权行为法保护的权利外延，但使用了“其他权利”这一开放性的用语。司法者通过对“其他权利”进行扩张性解释，保护现实中的利益，创设了一般人格权和营业权等权利。第823条第2款和第826条使用了“损害”之规定。我国《民法通则》第106条没有采用“财产权、人身权”之规定，而是采用“财产、人身”之规定。史尚宽先生曾言，民事权利之设立不能普遍遵循法定主义原则，而须坚持“法无明文禁止即为自由”，保护法定权利之外的自由或利益的重要方式则是(侵权)责任法。为此，侵权法保护的客体不限于权利而兼顾合法利益，言侵权行为者，不过举要以概其余之意耳。我妻荣先生亦曾言，“必须说即使未侵害个人的权利，背离社会规范的加害行为仍然构成侵权行为。并且，不仅是单纯的违反法律规范的场合，违反公序良俗的场合也必须认定侵权行为的成立。”张新宝先生亦认为：“必须通过对侵权行为做扩张解释：侵害的‘权不仅包括民事权利，而且包括受到法律保护的利益。”随着社会的发展，部分尚未被民事法律确认为权利的利益也进入侵权责任法的保护范围。”

(三)权利的变动性与侵权责任法开放性的契合

权利是一个具有发展性的概念，某种利益在交易上具有重要性时，或直接经由立法，或间接经由

判例学说赋予法律效力，使其称为权利，加以保护，以尽其社会功能。随着社会的变迁，民事权益在不断发展变化，有些特定的利益会逐渐转化为权利。因此，要具有创权功能，还应该适应权利的发展变动性。侵权责任法的开放性，是使其具有创权功能的又一重要原因。只有开放的侵权责任法，才能对法定权利之外不断变化的利益给予保护，创设新的权利。大陆法系与英美法系的侵权责任法，虽然在形式上有天壤之别，但是在开放性方面却有着异曲同工之妙。前者因为侵权责任法的一般条款而具有开放性；后者因为判例法思维而具有开放性。

大陆法系侵权责任法一般条款，规定了侵权责任的构成要件。只要加害人的行为符合一般条款规定的侵权责任构成要件，不存在免责事由，受害人即可以要求其承担侵权责任。自1804年《法国民法典》采用一般条款立法模式以来，大陆法系国家/地区侵权责任立法大都规定了一般条款，如近代立法的《德国民法典》第823、826条的规定、《日本民法典》第709条的规定、我国台湾地区“民法典”第184条的规定、《意大利民法典》第2043条的规定；属于现代立法的《俄罗斯联邦民法典》第1064条的规定、《魁北克民法典》第1457条的规定、《荷兰民法典》第6编第162条的规定。在2008年我国苏州举行的侵权法改革国际论坛中，法国的维内教授在《一般条款与特别条款》一文中，对侵权责任法的开放性问题，给予了最好的阐述：“实践证明，过错侵权责任一般条款不仅能够有效的保护已确认的权利，还能够创设未得到承认和规定的权利。”反映欧洲侵权行为法发展趋势的《欧洲侵权行为法草案》将侵权行为一般条款高度浓缩，赋予其包容性与开放性。大陆法系法官在侵权责任法一般条款的指导下，可以充分地发挥自己的司法创造性，通过对损害事实、因果联系、过错的认定，从而对新型的案件，做出符合侵权责任一般条款的判决。因而，法官可以运用侵权责任一般条款，解决伴随社会生活变化而不断出现的新型侵权问题。英美法系的侵权行为类型化法制模式，之所以能够适应社会的发展，在于判例法思维的灵活性。在19世纪以前的英国，损害能否获得救济，取决于令状(writ)。在500年中，令状决定权利。但到1852年，普通法律程序法令(Common Law Procedure Act)规定，“在任何传唤令状中，没有必要提及任何诉讼的形式或者原因。”当事人的权益遭受侵害时，其无需取得国王的令状，即可寻求司法保护。司法裁判者除了依据具有拘束力的先例、制定法作出裁判外，针对新出现的问题，可以根据社会公正的要求、利益的平衡作出新的判决。而当某一类型受侵害的利益被司法者不断确认和保护时，其便逐渐演变成受法律确认和保护的权利。针对现实生活中不断出现的新的权益损害，司法不断确定新型权利，如上文所述的隐私权。这也是英美法系法律理念一“救济先于权利”，“Ubiius，ibiremedium(哪里有法，哪里就有救济手段)”——形成的原因所在。

三、保障侵权责任法创权功能的制度构建

(一)功能定位

要构建完善的制度，必须有具有逻辑性的内在思维体系作为指导。功能定位正是这一内在思维体系的一部分，它是立法的指导思想，是贯彻立法始终的灵魂。当代侵权责任法，除了具有传统的惩罚不法行为，补偿受害人等功能，还具有明显的创造性功能；侵权法通过不断扩大所保护的法益，推动甚至创设新的主观权利，推动社会习俗的演进，塑造新的社会价值，从而协助实现社会转型。侵权行为法的力量恰恰在于它适应不断变化的社会状况的能力。可以说，现代侵权责任法“已经被作为决定权利的工具”。社会决定法律，新的利益需要寻求保护，需要上升为权利进行事前调整以定纷止争。侵权责任法的创权功能，正是实现这一需求的工具，它为法律的演进提供了突破口，促使其能适应社会的发展。

(二)一般条款立法模式

民法规范不同于刑法规范，它不可能对各种民事法律关系进行全面的列举，因此，刑法中的“罪刑法定主义”、“法无明文规定不为罪”等理念和思维方法在民法中完全不适用。为了实现侵权责任法的创权功能，应该采用一般条款，使其具有高度的包容性和扩张性。通过一般条款立法使其能够应对社会、技术结构等变化所引发的新型损害；使其可以确认某些新型权利，实现对民事主体的充分保护，为法律的演进开辟道路。

可供我们借鉴的一般条款立法模式有传统立法代表的法国模式、德国模式以及最新立法代表的荷兰模式、埃塞俄比亚模式。《法国民法典》1382、1383条对自己过错侵权行为进行了概括规定，1384条第1款对准侵权行为进行了概括规定。《德国民法典》第823条第1款对一般侵权行为进行了概括规定，但其将保护客体限于具体的生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利；为此，第823条第2款规定了“违反以保护他人为目的的法律”的侵权行为和第826条规定了“以违反善良风俗的方式故意对他人施加损害”的侵权行为。《荷兰民法典》第6编第162条第1款对一般侵权行为做了概括规定，但比法国式立法更加具体。《埃塞俄比亚民法典》第2027条第1款对一般侵权行为做了概括规定，第2款对特殊的无过错侵权责任做了规定；第3款对替代责任做了规定。对上述规定进行综合比较，我们可以看出，法国模式、德国模式、荷兰模式的一般条款都不是对侵权责任的全面概括，都不涵盖无过错责任等特殊情形。埃塞俄比亚的一般条款对侵权责任做了全部概括，可供借鉴。我国第十一届全国人大常委会第六次会议审议的《中华人民共和国侵权责任法(草案)》(二次审议稿)(以下简称《侵权责任法(草案)》)，采用了一般条款立法模式，第2条、第7条、第8条是一般条款规定。第2条规定，“侵害民事权益，应该承担民事责任。”第7条规定，“因过错侵害他人人身、财产，造成损害的，应当承担侵权责任。根据法律规定，推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第8条规定，“行为人没有过错，法律规定也要承担侵权责任的，依照其规定。”从以上条文内容，我们可以看出：第2条是对侵权责任法保护客体的界定；第7条是对过错责任、过错推定责任的概括规定；第8条是对无过错责任的概括规定。关于第2条内容，笔者将在下文予以阐述，在此不作赘述。第7、8条的规定，与埃塞俄比亚立法模式相似，采用了全面概括的模式。从立法模式而言，这两条规定无疑符合本文所述要求，应该予以肯定；从立法的完善性要求而言，其存在问题。第7、8条既然都是一般条款，就应该置于一个条文中进行规定。置于一个条文中进行规定，可以实现对所有侵权责任的全面概括；因此，这两条规定的内容应该保持不变，但是应该合成一个条文进行规定。

(三)保护客体的界定——权利及其利益

要使侵权责任法具有创权功能，就必须将其保

护客体界定为权利以及利益。我国《民法通则》第106条规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”该条模糊的界定侵权责任法保护客体，既未明确界定为“人身权”、“财产权”，又未明确界定为“人身权利及利益”、“财产权利及利益”。在制定了侵权责任法法典时，必须对该问题作出明确的规定。《侵权责任法(草案)》第2条规定，“侵害民事权益，应该承担民事责任。”该条文将侵权责任法保护的客体明确界定为权益。无论其是否在侵权责任法创权功能定位指导下制定的，对其都应该加以肯定。但是第2条规定过于原则，容易导致利益保护过度，限制行为自由。我们必须对其加以完善，这也是笔者在下文要探讨的问题。

四、侵权责任法创权功能的风险防范

唯物主义辩证法告诉我们，任何事物都有优点与缺点。侵权责任法创权功能的积极意义不言而喻，但是其亦存在消极风险。在创权功能指导下构建制度的同时，我们亦必须防范由此而带来的风险。

(一)侵权责任法创权功能的风险

1法官滥用自由裁量权

成文法为司法者提供具体可操作的规则，在极大程度上限制了司法者的自由裁量权。侵权责任法一般条款立法模式，将立法应该解决的问题交由司法者去解决，这不符合成文法的要求，会产生法官滥用自由裁量权的风险。尤其当一般条款规定过于抽象时，需要法官在个案中自主判断被诉人是否符合侵权责任的所有构成要件，其是否应该承担侵权责任更是如此。以法国侵权行为法为例，《法国民法典》仅仅以1382、1383条对一般侵权行为作了概括规定，未作任何具体列举规定。巴尔教授对此评价到，基本规则变成了一个一般条款，并从那时起，法国法院就不得不从这一规定开始发展基于过错责任的民事责任法。侵权责任法规范与合同法规范有一个显著的区别在于，前者主要为强制性规范，后者主要为任意性规范。合同条款是“当事人之间的法律”，只有当存在合同缺乏相关约定或者约定不明确、无效等情形时，合同法规范才发挥作用。侵权责任法规范适用则与之不同。侵权责任法规则的适用过程，是法官在具体案件中贯彻强制性规范所体现的国家意志的司法过程。在这样的司法程序中，当事人的意志被弱化，国家意志得到加强，而介于二者之间的法官之能动作用有了较大的自主作用空间。因此，为了保障侵权责任法创权功能而采用的一般条款立法模式，会产生法官滥用自由裁量权的风险。

2权利爆炸以及权利用语的混乱

现代社会一个走向权利时代的社会。现代的社会生活为每个社会成员提供了诸多的便利，使人们逐步享受到了越来越多的利益。人们的权利意识普遍高涨，为了维护自身合法权益，不惜“对簿公堂”。权利意识的高涨导致了侵权诉讼的膨胀，纠纷的当事人一旦觉得自身的利益遭到了侵害，便认为自己的某种权利受到侵害，便会以保护“XX权”的诉求向法院提起诉讼。一个又一个闻所未闻的“民事权利”就被当事人创造出来。在我国，“亲吻权”、“悼念权”、“祭奠权”等一些“权利”被人们所生造出来。如陶女士诉吴某侵犯身体权、亲吻权、健康权、财产权案；魏玉平、魏玉枝诉魏春德、魏德亮侵犯祭奠权、悼念权、送终权案。赋予侵权责任法创权功能，可能会导致权利的爆炸、权利用语使用的混乱。

(二)限制风险的制度构建

1全面列举对一般条款立法的补充

全面概括的一般条款能保障侵权责任法的开放性，保障侵权责任法的创权功能，但是存在规定简单、难以适用、法官自由裁量范围过于宽泛的问题。要解决这些问题，我们就必须为法官提供更加具有操作性的具体规则。我们需要将现实生活中常见的侵权行为，按照一定逻辑要求进行类型化的具体规定。具体列举规定不是对一般条款的重复，而是要在侵权责任构成要件、抗辩事由、责任形式等方面做具体的规定。因此，当发生侵权纠纷时，被害人就可以依据对应的列举规定向法院提起诉讼；法官就可以并且应该依据相关列举规定作出裁判。对现实生活中侵权纠纷类型进行最大限度的列举规定，可以避免因规定过于原则导致的诉讼理由“千差万别”、权利被无端生造的风险，可以限制法官滥用自由裁量权。因而，采用全面的一般条款加全面列举的模式构建我国侵权行为法体系，乃最佳选择。进行侵权责任法类型化规定有如下的几种模式：第一种模式是传统大陆法系国家侵权行为法立法模式，其对特殊侵权行为进行列举。第二种模式是英美法系国家立法模式。其为判例法模式，侵权法由一个一个的诉因构成。以《美国侵权法重述(第二次)》和《美国侵权法重述(第三次)》为例，其规定了13种基本类型的侵权行为。第三种模式是埃塞俄比亚立法模式。其在全面一般条款的统领下，按照因过犯所生的责任、过犯阙如的责任、对他人行为承担责任三种类型对侵权责任进行全面的列举规定。其区别于传统大陆法系国家的规定：首先，不仅对特殊侵权行为进行列举规定，而且对一般侵权行为进行列举规定；其次，关于特殊侵权行为的规定更加具体和全面。比较上述立法模式，如果既要进行一般条款规定，又要进行具体类型化规定，埃塞俄比亚立法模式无疑是最佳的选择。

《侵权责任法(草案)》(以下简称“《草案》”)对侵权行为进行了列举规定，但存在诸多问题。首先，该《草案》的列举规定仅是针对特殊侵权责任的列举，并不是对侵权责任的全面列举规定。因为其仅对过错推定责任、无过错责任进行了具体列举规定，对过错责任并没有进行具体列举规定。其次，该《草案》的具体列举规定体系混乱。既然在第7条、第8条规定了过错责任、过错推定责任、无过错责任一般条款，那么按照总分对应立法模式的要求，具体列举规定就应该对应第7、8条规定，按照过错推定责任、无过错责任进行分类列举。而该《草案》第五章规定产品责任、第六章规定机动车交通事故责任、第七章规定医疗损害责任、第八章规定环境污染责任、第九章规定高度危险责任、第十章规定动物致人损害责任、第十一章规定物件致人损害责任，根本无法体现上述逻辑性。最后，该《草案》遗漏了一些特殊侵权责任，例如专家责任。从近代民法到现代民法的一个显著变化，就是从抽象人格立法到具体人格立法。具有专业知识的专家。应该比一般人承担更加严格的注意义务，应该承担更加严格的责任。此外，专家从业活动致人损害的责任承担，往往涉及专家所在机构。综上两点原因，侵权责任法应该对律师、会计师等等专家责任进行列举规定。如果用严格的话语来评价该草案稿的列举规定，它其实就是将《民法通则》第七章的侵权责任的相关规定与单行立法有关侵权责任的规定进行松散式、无逻辑的拼凑。按照此种规定，民事权利以及利益司法保护不统一、自由裁量权的滥用等等问题必然会出现。既要保持侵权责任法的创权功能，又要防范其存在的风险，就必须在保

持第2条规定的基础上，进行完善的列举规定。具体来说，应从如下方面对该《草案》的规定加以完善：首先，与一般条款规定相对应，进行全面列举，分别按照过错责任、过错推定责任、无过错责任的逻辑结构进行列举规定；其次，总结司法经验、进行现实调查，对社会生活中的侵权行为责任进行尽可能全面的列举规定。

2权利与利益的区分保护

侵权法既是一部有关责任的法律也是一部有关无责任的法律，只有当它避免了过分苛刻的责任时，才能作为有效的、有意义的和公正的赔偿体系而运行。侵权责任法要平衡受害人的利益保护与行为人的行为自由。我们将侵权责任法保护客体界定为权利和利益，可以充分保护民事主体的权益，实现侵权责任法的创权功能。然而，由于利益的广泛性和不确定性，对利益进行泛泛的保护会限制市民社会主体的行为自由。具体来说，权利兼具正面规范与反面救济之特征；而法益一般则处于隐而不发的状态，它隐藏在成文法背后，人们只能在观念中感受到它的存在。法律规定的权利本身可以起到一种公示的效果；而尚未上升为权利的利益，在法律层面缺乏可预见性。市民社会主体并不知道利益保护的内容是什么，保护的界限是什么；因而，当侵权责任法的保护范围从权利扩大到利益以后，如何在保护人们合法权益的同时，协调人们的行为自由，就成为侵权责任法要解决的一个重要问题。立法必须对利益和权利进行区分保护，合理限制利益保护范围，协调利益保护与行为自由的平衡。

要对权利和利益进行区分保护，就要对侵害两者承担侵权责任的构成要件作不同规定。侵害利益的侵权责任构成要件，要严格于侵害权利的侵权责任构成要件。对权利和利益进行区分保护的立法，早已有之。《德国民法典》、我国台湾地区“民法典”、《荷兰民法典》、《魁北克民法典》等都采用了利益与权利区分保护的立法模式。《德国民法典》第823条第1款规定了侵害权利承担责任的构成要件；第823条第2款和第826条规定了侵害利益承担责任的构成要件。行为人侵害他人权利时，只要其有过错，就应该承担侵权责任。行为人侵害他人利益时，只有当其违反保护他人的法律或者故意违反善良风俗，才承担侵权责任。我国台湾地区“民法典”的规定与之相同。1992年《荷兰民法典》第162条第2款采取了区分的方式规定侵权行为。侵害权利的过错行为当然构成侵权行为；侵害利益的行为，只有当行为人违反法定义务或者有关正当社会行为的不成文规则，才构成侵权行为。1994年《魁北克民法典》第1457条概括规定了承担侵权责任的情形。依此规定，侵害法定权利的过错行为当然构成侵权行为；侵害利益的行为，只有当行为人违反法定义务或依情势、惯例产生义务，才构成侵权行为。如上所述，《侵权责任法(草案)》第2条规定“侵害民事权益，应当承担侵权责任”。其将保护的客体界定为权利及利益，对此应当给予肯定；然而该条规范过于原则，难免会导致过分保护利益而限制行为自由。因此，我们必须完善该草案稿第2条的规定。参照上述国家区分保护的立法规定，对侵害利益承担侵权责任可作如下规定：“行为人违反保护他人的法律、违反有关正当社会行为的不成文法规则、故意违背善良风俗实施的行为导致他人利益遭受损失的，应该承担侵权责任。”

3民法典立法对权利体系的完善

赋予侵权责任法创权功能，可能会面临权利爆炸及权利用语使用混乱的问题。然而，该问题的产生，并不仅仅因为赋予了侵权责任法创权功能，实际上，它还与我国立法规定的权利体系不完善有关。具体来说，首先，民事法律对权利类型规定不完善；其次，民事法律对权利的内涵、外延界定不明确。为了解决这一问题，我们在制定民法典时，必须完善权利体系。首先，我们要补充权利类型的规定。《民法通则》第六章，虽然对权利进行了列举规定，但是其遗漏了一些权利如人身权中的隐私权等。此外，《民法通则》生效以后，伴随社会不断发展，许多利益需求需要上升为法定权利。这些利益需求或者在单行法中被规定为权利，或者尚未在法律中作出任何规定。在制定民法典，我们必须完善权利体系，尤其是人身权和知识产权。其次，现行法律对于权利内涵、外延界定不清晰，致使实践中本属于某个权利所涵盖的利益。被民众创造另一个权利去寻求保护，如上述所说的亲吻权等。因此，在未来制定民法典时，我们不仅需要完善权利体系，而且需要明确界定权利内涵、外延，明确界定权利保护范畴。只有这样，我们方可避免在现实生活的侵权诉讼中，出现权利用语使用混乱、“权利爆炸”问题。