肖兴诚　董晓娟

楼花按揭是房地产业和金融业的交叉领域,为世界发达国家和地区房地产金融市场广为流行的一种融资购楼方式。上世纪90年代初,此方式传入我国大陆,随着我国房地产业的发展和住房制度改革的深入,此购楼方式备受关注。从房地产业的角度看,楼花按揭是一种新型房屋买卖方式;而从金融业的角度看,楼花按揭是以预售商品房设定担保的一种贷款方式。从本质上,楼花按揭是较其他房地产抵押方式更具灵活性的担保措施,具有良好的经济效益和社会意义。与此同时,由于作为担保标的物的楼花所具有的特殊性和由此给按揭权带来的商业和法律风险,作为一种资金融通方式,更需要对其加以规范。

一、楼花按揭之法律特征及属性

(一)按揭的法律特征。1.楼花按揭是双务合同。在按揭合同中,银行需承担按约定的时间、方式和金额交付贷款,债权消灭时退还权利质证书(如楼花预售合同)和保险单据等义务,同时购房者更负有提供担保、及时付息、按期还贷的义务。

2.楼花按揭是有偿合同。由于银行可以通过按揭业务获取收益(贷款利息),因而它是银行利用资产进行投资经营的方式,也是实现资产保值增值的重要手段。

3.楼花按揭是实践性合同。楼花按揭具有借贷和担保双重性质,在我国,一般借贷是实践合同,银行借贷为诺成性合同为通说。但在性质和作用上,楼花按揭则更侧重于体现其担保职能,由于其本质上乃是一种债权,除双方意思表示一致外,尚需交付一定的债权证书(如楼花预售合同,预付款收据)后,合同方可成立。

4.楼花按揭是要式合同。为了维护当事人的合法权益,保障交易安全,楼花按揭不能采用口头协议,而必须由双方签订书面合同并由开发商予以书面保证(即承诺在购房者无力还贷时代其偿还所欠银行的本息)后才能成立。

在房地产楼花按揭实际的操作中,一般认为存在着三种法律关系,即购房人与卖房人之间的买卖合同关系;购房人与银行间的担保关系;购房人与银行间的借贷关系。其中,对第一、三种关系的认识较为统一,在第二种关系的认识上分歧较大,其原因就在于对该担保关系中担保的具体法律性质有着不同的界定。

(二)按揭的法律性质。楼花按揭属于担保物权,这应当是没有争议的事实,无须再论。楼花按揭与留置权无关,这也应当是没有争议的事实。留置权指债权人按照合同约定占有债务人的动产,于债务人未按照合同约定的期限履行义务时,对其占有的债务人的动产予以留置并就其变价优先受偿的权利。《物权法》第230条规定:“债务人不履行到期债务,债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产,并有权就该动产优先受偿。前款规定的债权人为留置权人,占有的动产为留置财产。”另据《担保法》、《合同法》等的有关规定,保管合同、运输合同、承揽合同、行纪合同等发生的债权、债务人不履行债务的,债权人对已经合法占有的债务人的动产有留置权。显然,楼花按揭与留置权无关。

现实中许多所谓的楼花按揭合同均在使用抵押这个概念。如中国农业银行的合同《个人住房按揭合同》明确使用按揭的概念,但其中的条款依然是抵押的内容。中国建设银行的合同叫《中国建设银行个人住房借款合同》但又特别注明“抵押加阶段性保证借款”,在合同的贷款担保一章中使用的也是抵押的概念。中国银行的《住房借款合同》、交通银行的《个人住房借款合同》和中国工商银行的《个人购房借款合同》均有类似的条款。

现有法律中,毫无疑问也是把楼花按揭称为抵押。根据《物权法》第179条的规定,抵押权是债权人对债务人或者第三人不转移占有的担保财产,在债务人届期不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时,依法享有的就抵押财产的变价处分权和就卖的价金优先受偿权的总称。

二、楼花按揭合同的当事人及标的物

(一)当事人。楼花按揭合同的当事人就是抵押权法律关系的当事人,包括按揭人和按揭权人。提供按揭房屋的债务人称为按揭人,享有按揭权的债权人称为按揭权人。其实,如果认定按揭就是抵押权的话,所谓的按揭人就是我们通常所说的抵押人,按揭权人就是抵押权人。

楼花按揭合同的按揭人是特定的,他是预售商品房的购买者,是借贷合同的借款人。从借贷合同的角度,按揭人是债务人,他为自己的债务提供担保。同时他又是预售商品房合同的购买人,由于该合同的存在,按揭人获得对预售商品房先行所有的权益,是他有权利在该房屋上设定按揭权。而作为建造商品房的开发商,由于预售合同的存在,他将自己的权利在正式交货以前就转移给购房者,使购房者可以有限地行使自己对所预购房屋的权利。按揭合同属于物权行为,产生物权变动的法律效力,因此要求按揭人必须享有按揭房屋的所有权或者处分权。由于商品房预售合同的成立与生效,按揭人事实上就拥有了这种权利。

从理论上讲,楼花按揭合同的按揭人可以是自然人,也可以是非自然人,包括法人与非法人。按我国法律规定,按揭人只能是自然人,而不能是非自然人。楼花按揭合同的另一当事人为按揭权人,即享有按揭权的人,具体而言就是银行。由于银行作为贷款方与购房者签订借贷合同,这样银行就成为债权人。正是为了保障债权的实现,银行要求预购房屋者在自己预购的房屋上设定按揭,从而成为按揭权人。

(二)标的物。楼花按揭合同的标的物即所谓之“楼花”(期房)。一般认为:物作为物权的客体,和作为其他民事主体的客体一样,必须是存在于人身之外,为人力所能支配而且能够满足人类的某种需要的物体。按照传统民法的一般抵押理论,作为抵押权的标的物应该具备以下几个条件:(1)抵押权的标的物是以其交换价值来担保债权实现的,因此抵押物应该是可以让与的。法律禁止的流通物就不可以作为抵押权的标的。(2)抵押权必须以登记为公示方式。(3)抵押物应该具备不易损耗性。(4)抵押物的特定性,这是物权的一般要求。(5)抵押物应该是抵押人有权处分的财产或者权益。以此衡量,楼花本就是可以作为抵押物的,因为楼花是可以炒卖的,所谓“卖楼花”也。楼花作为流通物可以变卖,可以转让,自然也可以作为抵押物。

实际上,楼花不是绝对的无形物。根据《城市商品房预售管理办法》第5条规定,商品房预售应当符合下列条件:(一)已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;(二)持有建设工程规划许可证和施工许可证;(三)按提供预售的商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上,并已经确定施工进度和竣工交付日期。“如此推论,楼花必然表现为地上的有体物。

而依据《城市商品房预售管理办法》第10条及《合同法》第133条的规定,买卖合同的标的物的所有权自标的物交付时转移,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。依据现行有关不动产的法律规定,不动产的所有权从办理过户登记时转移,即不动产所有权转移的时间属于“法律上另有规定”的情形,因而不允许当事人约定其他时间为不动产所有权的转移时间。因此,当房地产商与购房者签订预售商品房合同,并且登记之后,按揭人就拥有了预售商品房的所有权,就有权利进行抵押或者按揭。

三、完善楼花按揭之建议

(一)进一步完善《城市房地产管理法》的规定。《担保法》第34条规定“抵押人所有的房屋和其他地上定着物”可以抵押,《物权法》第180条规定“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:(一)建筑物和其他土地附着物;(二)建设用地使用权;(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(四)生产设备、原材料、半成品、产品;(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(六)交通运输工具;(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。由此可以看出,法律本身,应该是个自下而上的东西,而非自上而下的玩意。法,总是与自由在一起的。看起来,在对法的本质的理解上,已经进了一大步。

《物权法》对抵押权的设定和实现作了全面修改,旨在便捷担保交易,充分保障抵押权人的利益,为了配合《物权法》的实施,2007年8月30日全国人大常委会修正了《城市房地产管理法》,其第47条规定:“房地产抵押,是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时,抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。”第48条规定:“依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权,可以设定抵押权。” 但笔者认为,《城市房地产管理法》对房地产抵押权的设立应明定房地产抵押权自登记之日起设立,对房地产抵押权的实现条件,应在“债务人不履行债务”之外增加“出现当事人约定的实现抵押权的情形”。

(二)引入按揭保险制度。对于按揭房要不要保险,按揭贷款要不要保险,如何赔偿等问题,现行的保险并未作全面的规定。目前各地采取楼盘预售较多,按揭房还在建设中,能不能将尚为钢筋水泥的建筑材料市委现房投保?而对于按揭贷款,目前没有相应的险种。所以我们必须完善按揭保险内容,保险业务中应当增设与房屋按揭有关的保险品种,包括按揭贷款保险和房屋质量保险等。按揭贷款保险的增设可以减少银行的贷款风险,银行不必将重点放在风险防范上,在按揭担保业务中,与其他当事人处于平等地位。按揭贷款保险机制能否正常运行,能否有市场,关键在于贷款保险制度是否健全,内容是否细致完善:如对哪些情况进行保险,出险后如何进行赔付,保险费的额度是多少等。房屋在大多数个人的财产中所占的比重较大,与生活息息相关,购房者希望对其投保,比如房屋的质量、使用期限、发生意外情况如火灾、地震等,因此,建议保险商应增设和细化相应的保险险种,如此一来,既可以增加新的经济亮点,也可利于为我国房地产业的发展。□ (编辑/李舶)