黄继坤 肖南锋

摘要刑法修正案(六)第七条扩大了原刑法第163条规定的公司、企业人员受贿罪的主体。刑法第163条得到修正后,该条的罪名应该确认为“非国家工作人员受贿罪”,本罪是商业贿赂犯罪的重要组成部分。本罪的行为方式根据立法可以分为索取型、非法收受型、私吞回扣、手续费型三种类型。现行刑法将本罪的行为对象规定为“财物”,缩小了刑法打击商业贿赂犯罪的范围,为了与国际社会保持一致、为了协调国内法、为了应对日益加剧的商业贿赂犯罪严峻形势,立法应该将本罪的行为对象规定为“不正当利益”。

关键词商业贿赂 受贿罪 回扣 为他人谋取利益 财物

中图分类号:D924.3 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)05-158-02

2006年6月29日十届全国人大常委会第 22次会议通过的 《中华人民共和国刑法修正案 (六)》第 7条和第8条分别对 1997年刑法第 163条所规定的公司、企业人员受贿罪的犯罪主体作了扩大的修改和对第 164条所规定的对公司、企业人员行贿罪的犯罪对象进行了扩大的修改。两高《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(三)》则将修改后的刑法第163条所规定的犯罪概括为“非国家工作人员受贿罪”。

一、索取型、非法收受型非国家工作人员受贿罪的行为特征

根据刑法修正案(六)第七条的规定,非国家工作人员受贿罪表现为三种行为模式,第一种是索取型的非国家工作人员受贿罪;第二种是非法收受型的非国家工作人员受贿罪;第三种是私吞回扣、手续费型的非国家工作人员受贿罪。对于第一、二种类型,为刑法修正案(六)第七条第一款所规定,除了在实行行为上一个表现为“索取”,一个表现为“非法收受”以外,其他的行为是共同的,具体而言,公司、企业、其他单位的工作人员必须实施以下行为才构成本罪:

(一)必须利用了职务上的便利

这是构成本罪的方法行为,是指行为人必须利用了本人在单位所任职职务赋予的职权或者与职权有关的便利条件实施本罪所规定的危害行为。行为人因为担任单位的工作人员,在一定范围内具有从事单位业务,具有一定的人事权、物权,同时因为特定的身份,享有了解单位的内幕信息、了解单位的资产、生产经营、盈亏等情况的便利条件,也即具有一定范围内的主管、负责、承办某项事务的职权以及因之而形成的便利条件。行为人的行为构成本罪,必须利用了职务上的便利条件,否则不能构成本罪。

(二)实施了索取或者非法收受他人财物的行为

这是构成本罪的核心行为。所谓索取贿赂,是指行为人利用职务上的便利,在他人求其谋取利益或解决困难等时,采取刁难、拖延、要挟等手段,主动向对方索要贿赂的行为。所谓非法收受,是指行为人利用职务上的便利,以是否执行其本身职务所要求的行为为条件,收受他人主动送予财物的行为。就索取而言,行为人是主动的,就非法收受而言,行为人是被动,因而从行为人的主观恶性而言,前者无疑更大。

(三)为他人谋取利益是本罪行为的重要内容

“为他人谋取利益”在商业贿赂犯罪构成要件中属于主观要件还是客观要件,在刑法理论界存在着不同的观点:主观要件论者认为只要行为人承诺、着手或者完成了为他人谋利的行为,不论是否已经实际为他人谋取了利益,均可认定为具备了这一构成要件。客观要件论者认为,“为他人谋取利益”是公司、企业人员受贿罪客观方面的又一重要内容,所谓为他人谋取利益是指行为索要或者收受他人财物,利用职务之便为他人或允诺为他人实现某种利益,该利益是合法还是非法、是物质利益还是非物质利益以及是否谋取到,均不影响公司、企业人员受贿罪的成立,只索取或收受他人财物而没有为他人谋取利益的不构成公司、企业员受贿罪。

本文认为“为他人谋取利益”包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为,如行为人收受他人财物时,根据他人提出的具体请托事项,承诺为他人谋取利益的,就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的,视为承诺为他人谋取利益。因此,只要行为人利用职务之便,索取或者非法收受他人财物,为他人或者承诺为他人谋取利益,不论谋取的利益是否已经实现,也不论是合法利益还是非法利益,是物质性的利益还是非物质性的利益,均不影响本罪的成立。如果行为人确实没有实施为他人谋取利益的行为,也没有为他人谋取利益的意思,不能构成本罪,符合其他犯罪的构成要件的,按照其他罪定罪处罚。

(四)索取或者非法收受他人财物须达到“数额较大”

本罪是数额犯,至于“数额较大”,2001年《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第八条规定:是指公司、企业的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,或者在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有,数额在5000元以上的。刑法修正案(六)对刑法第163条规定的主体作出了扩大规定后,这一追诉标准仍然可以适用。当然随着国家经济不断发展,某一地区的生活水平不断提高,区域间的发展差距也不断拉大,特别是国家经济通货膨胀出现的时候,《追诉标准》规定的5000元的标准是可以作出更高规定的。

二、私吞回扣、手续费型的非国家工作人员受贿罪行为特征

刑法修正案(六)第七条第2款规定:“公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照前款的规定处罚。”这种类型的公司、企业、其他单位人员受贿罪可以称之为“私吞回扣、手续费”类型的非国家工作人员受贿罪,此种类型与上述的索取型、非法收受型具有不同的构成要件。详细分析之,构成此种类型的非国家工作人员受贿罪必须符合以下条件:

(一)这种危害行为必须发生在经济往来过程中

“在经济往来中”意指行为人本单位与外单位或者个人进行民商事合同的签订,政府采购、招标投标契约的履行,或者其他形式的商业交易活动。与本单位无关的经济活动,不属于“在经济往来中”。 如果不是发生在经济往来中,而是发生在其他情形下,不能构成本罪。

(二)必须利用职务上的便利

在这里对利用职务上的便利的理解与前两种行为模式一致。

(三)收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有

这是构成此种类型的非国家工作人员受贿罪的实行行为,一般认为,“回扣”,是指在商品交易或劳务活动中,由卖方从所收取的价款中,按照一定比例扣出一部分返还给买方或者其经办人的款项。“手续费”是指在经济活动中,除回扣以外,违反国家规定支付给公司、企业、其他单位工作人员的各种名义的钱款,如所谓的信息费、顾问费、劳务费、辛苦费、好处费等等。构成此种类型的非国家工作人员受贿罪,行为人须实施了私吞行为,如果行为人收受了各种名义的回扣、手续费不是归个人所有,而是交给了单位,不构成本罪。同时根据刑法规定,收受各种名义的回扣、手续费的行为必须违反了国家规定,这是构成此种类型非国家工作人员受贿罪的前提,否则,就不能构成本罪。

三、本罪的行为对象应在立法上扩大规定为“不正当好处”

根据刑法规定,本罪的行为对象限于“财物”。由于刑法将本罪的行为对象限制为“财物”,缩小了刑法打击商业贿赂犯罪的范围,因此,不断有人提出扩大本罪的行为对象。第一种观点指出,应将“贿赂”范围从“财物”扩大到“财物或者财产性利益”。第二种观点指出,商业贿赂犯罪的犯罪对象不应局限于“财物”,而应当扩展至一切不正当好处。第三种观点提出,将贿赂罪的犯罪对象扩大为财产利益及可折算为财产利益的不当利益。三种观点的区别很明显,第一种观点“贿赂”的范围小于第三种观点,第二种观点“贿赂”的范围最大,第三种观点实际上是对第一二种观点所确立的“贿赂”的范围进行了一个折中。

笔者赞同第二种意见。

第一,刑法将本罪的行为对象规定为“财物”,按照第一种观点,“财物”被扩大解释为“财产性性利益”,这违反罪刑法定主义,因为“作出有利于被告的解释”是罪行法定主义的重要内容。因此,单从解释论的角度寻求扩大本罪的处罚范围,并不不妥当。对此,应该在立法上加以解决。

第二,我国已经加入了《联合国反腐败公约》,我国反在腐败犯罪方面应该与国际社会保持一致。在日本,判例实际将贿赂确定为“足以满足人的需要和欲望的一切利益”。英美法系的加拿大刑法典中明文规定“职位、雇佣”等非物质性利益可成为受贿罪之犯罪对象。丹麦立法将其表述为“贿赂或其他不正当利益”,瑞士为“贿赂或免费利益”,意大利规定为“财产或其他利益”,加拿大规定为“金钱、兑价物品、职务、住所或雇佣、贷款、奖赏或任何利益”。我国香港地区的《防止贿赂条例》把“利益”解释为:礼物、贷款、费用、报酬、佣金、职位、雇佣、契约;支付、免除、清还或清理贷款、责任;其他服务、优惠包括免受刑罚、免受任何纪律、民事或刑事性质之诉讼或控告;执行或不执行任何权利、权力或职责等。2005年1 0月51日通过的《联合国反腐败公约》第21条规定为:“以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人为其本人或者其他人,直接或者间接地索取或者接受不正当好处,以作为其违背职责作为或者不作为的条件。”因此,《联合国反腐败公约》关于规定的“贿赂”是“不正当好处”。将上述各国、各地区关于“贿赂”的规定加以分析,不难发现它们的内容都是与《公约》规定的范围一致的。我国既然已经加入了该《公约》,就应该履行已经承诺了的国际义务。

第三,商业贿赂犯罪方法多样化,各种财产性利益、非财产性利益已经成为贿赂的重要内容,为了打击、遏制、预防犯罪,必须及时修改。商业贿赂在本质上就是收买他人以谋取商业竞争优势的诱饵。贿赂与商业竞争优势的联系性与对价性以及贿赂对受贿人的诱惑性和腐蚀性是贿赂的突出特征。行贿人只要对受贿人投其所好、送其所要,不限于财物与财产性利益,照样可以完成肮脏交易,从而达到谋取不正当竞争优势的目的。司法实践中发现商业贿赂的对象花样不断翻新,形式也越来越广泛,例如提供免费餐饮、交通工具、娱乐设施、旅游项目、赞助参加学术会议或科研活动、调动工作、提供子女升学或者就业的机会、性服务等。事实上,“非财产性利益”型贿赂所带来的社会危害并不比“财物、财产性利益”型贿赂所带来的危害小,有时候甚至更大。

第四,将“贿赂”规定为“不当好处”也是协调国内法的需要。我国《反不正当竞争法》第8条中,将商业贿赂的内容界定为“财物或者其他手段”,这里的“其他手段”包括了财物之外的“财产性利益、非财产性利益”。1996年11月,国家工商管理局发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条的规定,商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。所谓财物,是指现金和实物,包括经营者为销售或者购买商品,假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义,或者以报销各种费用等方式,给付对方单位或者个人的财物;所谓其他手段,是指提供国内外各种名义的旅游、考虑等给付财物以外的其他利益的手段。上述规定及解释实际上将商业贿赂的范围界定为了“财物、财产性利益、非财产性利益”。虽然《反不正当竞争法》属于经济法的范畴,它也不是附属刑法规范;国家工商管理局发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》并不是法律,只是部门规章,但是我们认为这种规定是合理的,也是与国际社会保持一致的,对目前处理商业贿赂犯罪案件、应对日益加剧的商业贿赂行为起着极其重要的指导作用;加之现行刑法面临各种形式的“非财产性利益”的贿赂方式的考验、挑战,笔者认为在立法上应该协调国内立法,在打击商业贿赂犯罪问题上,使用上“刑法”这把杀手锏,把“非财产性利益”也纳入商业贿赂犯罪的行为对象“贿赂”范畴。

注释:

①黄健.“为他人谋取利益”不应成为商业贿赂犯罪的构成要件.中国检察官.2006(10).

②王作富主编.刑法分则实务研究(第三版).中国方正出版社.2007年版.

③赵秉志.国际社会惩治商业贿赂犯罪的立法经验及借鉴.华东政法学院学报.2007(1).

④刘远.略论商业贿赂犯罪要件之立法.法学论坛.2006(5).

⑤曹坚.查办商业贿赂犯罪案件中的若干疑难问题探讨.北京人民警察学院学报.2007(2).

⑥[日]大冢仁.刑法概说(各论)(第三版).中国人民大学出版社.2003年版.