赵爱玲

7月9日，上海市国家安全局对外宣布，国际矿业巨头、澳大利亚力拓集团上海办事处的4名员工因涉嫌窃取中国国家机密在上海被拘捕。其中包括该办事处总经理、力拓铁矿石部门中国业务负责人胡士泰。该间谍事件一经曝光，随即在中国钢铁行业以及在华跨国公司当中引发“地震”。

7月23日，有媒体报道，因为是纽约证券交易所交易的外国公司，力拓有可能因违反《反海外腐败法》而被美国证交会调查；而在国内，力拓“间谍案”正成为各方关注焦点，一场有关商业秘密保护和经济安全的讨论正引发热议。力拓涉案人员究竟泄露了什么?胡士泰等人是涉嫌间谍罪吗?抑或是涉嫌其他罪名?本刊记者为此专访了北京市共和律师事务所合伙人万欣律师。

所窃何密?

与力拓四名雇员一道遭到拘留还包括首钢高层谭以新，他是首钢国际贸易工程公司矿业进出口公司总经理，据不愿具名的消息人士表示，他因涉嫌“泄露中国的谈判策略”被拘留。谭以新目前正在接受审查。此前有报道称，他与身为澳大利亚公民的力拓铁矿石部门中国总经理胡士泰来往密切。据知情人士透露，除此之外，负责铁矿石谈判的组织方一中国钢铁工业协会也有多位人士接受了有关部门的“审查”。

作为世界三大铁矿石供应商之一的力拓，与澳大利亚的必和必拓、巴西的淡水河谷，是目前与中国钢企进行铁矿石谈判的主要对象。此次力拓4名员工被拘案件，除了已经涉案的首钢国贸公司高层外，也包括山东省的济南钢铁、莱钢以及铁矿石交易一向复杂的河北地区。

各大钢企众多高层管理人员到底是因为什么被带走调查?据悉，涉案人士多是将有关所在钢铁企业或业内重要的机密数据泄露给了力拓等铁矿石谈判对手，力拓间谍主要工作推测包括：一、窃取我方在谈判中的底线，如，谈判中必须死守的底价。二、窃取我方的行业底牌，如，成本、利润、市场需求、矿产自给等方面的情况。三、拉拢、腐蚀个别企业，击破、瓦解我行业同盟。涉案人士可能窃取的资料包括：一、原料库存的周转天数、进口矿的平均成本、吨钢单位毛利、生铁的单位消耗等钢铁企业机密财务数据；一个钢铁企业的生产安排、炼钢配比、采购计划等企业内部资料。二、中钢协定期反馈给会员单位的行业统计数据。如非常重要也非常机密的“行业平均毛利”数据。三、国家政策发展动向、中方谈判对策等。

北京市共和律师事务所合伙人万欣律师称，如果涉案的钢铁企业高层仅仅是在矿业巨头的“公关攻势”之下，提供了本企业的数据情报获利，尚属商业行贿范畴；而目前情况看则极有可能危及的是行业机密。

“间谍门”还是“情报门”?

“绝大多数媒体将此事件称之为‘间谍门。使人第一印象很容易认为胡士泰等人涉嫌间谍罪。由于该案尚在侦查过程中，具体的案情尚未披露，但此案是不是间谍罪尚待明确。”万欣律师说。

间谍罪与商业间谍罪，罪名上就差两个字，在量刑上却大为不同。之所以会有这样的差别是对犯罪性质认定的不同造成的。间谍罪强调的是危害国家安全的行为，窃取的是国家秘密；而商业间谍罪则主要是发生在公司之间，针对的是商业秘密。

什么是“间谍罪”?《刑法》第一百一十条明确规定：有下列间谍行为之一，危害国家安全的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑：(一)参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务的；(二)为敌人指示轰击目标的。从上述规定可以看出，该罪的主體为一般主体，中国人、外国人、无国籍人均可构成。在主观方面只能是故意，即行为人明确知道其行为会危害国家安全。该罪侵害的客体，是国家的安全。该罪在客观方面，凡是已经参加间谍组织或者接受派遣任务的，不论其是否实施了破坏活动，即构成本罪。同间谍组织虽未建立组织关系，但只要为敌人指示了轰击目标的行为，不论敌人是否实施了轰击行为，即构成本罪。

“从主体上来看，胡士泰等人符合一般主体的要求。从客体上看，其获取中国钢铁企业的生产数据有可能危害国家安全。因为钢铁目前属于大宗商品，并且其与石油、橡胶等均被视为战略物资，其生产、价格等情况对于国家经济安全具有重要影响。从主观方面来看，我们目前不好推测其是否明知其获取钢铁企业的数据情报的行为会危及到我国的国家安全。如果其仅仅是为其所在企业服务，追求正常的商业利益，则很难认定其存在这种主观故意。从客观表现看，尚未有媒体披露胡士泰等人参加过何等间谍组织或者接受过何等派遣任务。从现有情况看，这种可能性也较小。当然指示轰炸目标的可能性更是几乎微乎其微了。从这几个构成要件分析，根据媒体现有披露的材料，胡士泰等人涉嫌间谍罪被拘的可能性较小。”万欣律师说。

由于钢铁产业是国民经济的支柱产业，在铁矿石谈判中，中方的铁矿石谈判策略以及国内铁矿石的库存天数、毛利率、吨钢原材料消耗以及生产采购安排等均可被列为国家秘密的范围，而中钢协，甚至大型钢铁企业等单位，就有权为自己的文件自行定“密”。但事实上，据全国人大内务司法委员会的调研，目前在确定国家秘密的主体资格以及权限上，现行《保密法》没有严格规范和限制，不少单位和部门对随意标注国家秘密标志；为避免“漏定”，宁愿“错定”。

既然胡士泰等人涉嫌间谍罪被拘的可能性较小，那么其被拘涉嫌的罪名究竟是什么呢?从外交部发言人的表述来看，极有可能是因涉嫌为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪而被刑拘。万欣律师说。

我国刑法第一百一十一条规定：为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；情节较轻的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。首先，该条规定的“境外组织”，主要是指我国境外的国家和地区的政党、社会团体等，也包括企业等经济组织以及宣传组织。根据现有媒体报道，胡士泰等人均系力拓在中国员工，如其主要为在我国境外的力拓获取国家秘密或者情报，则在这一点符合此规定的。

“实际上这也是本罪与间谍罪的主要区别点，即本罪的犯罪嫌疑人是为境外一般机构、组织、个人服务的，而间谍罪的犯罪嫌疑人是为间谍组织或者敌方服务的。由于服务机构的不同，导致此罪与彼罪的性质的不同。即如果最后查实胡士泰等人仅仅为力拓服务，则符合本罪的特点；而如果查实胡士泰等人还为间谍组织服务，则应考虑是否构成间谍罪。其次，构成该罪的主体是一般主体，即无论其是中国公民还是非中国公民，都可能构成本罪。所以胡士泰等人符合犯罪主体要求。第三，犯罪手段是采取窃取、刺探、收买、非法提供的方法。其中，‘刺探，是指行为人通

过各种途径和手段非法探知国家秘密或情报的行为；‘收买，是指行为人以给予财物或者其他物质性利益的方法非法得到国家秘密或情报的行为。从现有媒体报道上海市国家安全局相关负责人的表态，这四人是采取不正当手段，通过拉拢收买中国钢铁生产单位内部人员，刺探窃取了中国国家秘密，对中国国家经济安全和利益造成重大损害。其有可能符合刺探、收买的手段。另外，如果另外几位国内钢铁企业高管被认定存在商业贿赂行为(无须构成犯罪即可，因为本罪中的收买手段并无数额的要求)，则胡士泰等人采取了收买手段自无疑义。第四，行为人实施的犯罪对象只限于‘国家秘密或‘情报。”万欣律师说。

现行国家保密法对国家秘密的定义为“国家秘密是关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项”。现行国家保密法对于国家秘密的密级有“绝密、机密、秘密”三级。

“因此，如果胡士泰等人获取的是中国钢铁企业的相关数据情报的话，那么这些资料是否属于国民经济和社会发展中的秘密事项?抑或是‘情报?这将产生极大争论，我认为应当根据其获取内容的具体判断：如果系钢铁企业已经依法加密的文件资料，则毫无疑问属于法律规定的犯罪对象的范围。如果系一般资料，能够从公开的信息中检索到的，例如产量，则不应被视为犯罪对象。关键是两者之间的资料如何界定，将是一个难点。我认为，此类资料如果通过国家保密工作部门加以确定不失为一种稳妥的做法。胡士泰等人显然是以涉嫌为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪被拘，而非所谓‘间谍罪。故所谓‘间谍门，不如称之为。‘情报门更为妥当。”万欣律师说。

外籍身份如何定刑?

鉴于胡士泰的澳大利亚籍身份，胡士泰是否能依照中国的刑法定刑?对胡士泰定刑将依据什么法律程序以及胡士泰是否享有某些特殊的权利?有律师表示，不论是外籍人员窃取我国秘密或是中方人员泄露国家秘密，我国的法律都是适用的。据了解，7月10日，澳大利亚领事馆相关人员已经与胡士泰進行了接触，但是到目前为止，胡士泰尚未获得律师方面的法律服务。据一名不愿透露姓名的资深刑事律师介绍，由于力拓“间谍门”案是国家安全机关主办，因此，其程序上和普通的刑事案件完全不同。“比如聘请的律师需经过国家安全机关的认可方有效。”根据我国相关法律的规定，胡士泰要获得完整的法律服务，还有相当长的程序要走。

根据刑事诉讼法的规定，在侦查阶段，律师给犯罪嫌疑人提供的服务限于法律问题咨询，不能涉及事实层面的问题，而如力拓这类涉及国家安全机关的案件，必须有侦查机关人员在场，律师不能单独会见，只有在审查起诉阶段后，律师才可以介入事实层面的了解和调查。目前，该案尚处于侦查阶段。

“不管是中国人，还是外国人、无国籍人，只要进行相关犯罪活动，都有可能构成此罪，胡士泰的外籍身份并不影响其构成此罪。”有律师表示。据《中华人民共和国刑法》第35条规定，对于犯罪的外国人可以独立适用或者附加适用驱逐出境。某外国人在我国犯间谍罪，可以在判处有期徒刑的同时，附加适用驱逐出境，也可以不附加驱逐出境。是否判处犯罪的外国人驱逐出境，是独立适用还是附加适用，由人民法院根据维护我们国家和人民利益的需要来决定。

根据我国刑法的相关规定，触犯我国刑法相关罪名者，将在我国境内，按照我国刑法的构成要件定罪量刑，和澳大利亚本国的刑法没有关系。但对外国人来说，在量刑方面有特殊规定，除有期徒刑外，一般还判处附加驱逐出境。“既可以在判后立即驱逐，也可以服完刑后驱逐出境。”

中国企业保密意识需加强

据和四名力拓被拘捕员工的家属有接触的人士介绍，其家属对于其四人被捕感到非常突然，并对四人涉嫌窃取哪些国家机密一无所知。在他们一无所知的背后，不仅仅因为家属对其日常工作所知甚少，更重要的是我国保密法对“涉密”范围的界定非常模糊而宽泛。

《中华人民共和国保守国家秘密法(修订草案)》及草案说明，日前向社会公开征集意见，增加了针对涉密信息系统的保密措施，加强对涉密机关、单位和涉密人员的保密管理等5方面的内容。为了适应新形势下加强保密工作的需要，国家保密局起草了修订草案送审稿报请国务院审议。新草案中值得注意的是第四十一条和四十九条，前者规定了保密行政管理部门对涉嫌泄露国家秘密的案件中的有关事项是否属于国家秘密以及属于何种密级进行鉴定；后者增加了保密管理工作人员在履行保密管理职责中的法律责任。一方面，参与讨论者提出缩小定密范围、防止滥用定密权等主张；另一方面，也强调了“越开放，越要保密”的主张。

中国民间经济分析机构安邦集团提供的一组数据显示：近十年来，跨国公司在华行贿案件—直呈上升趋势，在中国调查的50万件腐败案件中，六成多与国际贸易和外商有关。据介绍，境外跨国公司都有专门的情报机构，一些境外的中小企业也纷纷通过专门提供情报服务的企业来实现自己的情报竞争，而中国企业在这方面还差得远。

据了解，在此次力拓间谍案中，中国警方在力拓上海办事处电脑中截获了数十家钢铁企业的内部信息。据圈内人士透露，胡士泰在中国钢铁行业很混得开，跟中国钢铁行业内很多人士有私交。

“值得我们反思的是，一是此事件折射出中国企业保密意识之淡漠，保密工作需要进一步加强，否则将对国家安全和经济发展产生不利影响；二是由于国家秘密、情报的范围缺少明确界限，考虑到本案的影响力，境外企业在与华商贸过程中，如何把握好罪与非罪的界限，将是一个困难的课题。所以我认为，应通过司法解释对此问题进行细化，以免束缚了境内外企业的合作、发展。”万欣律师说。