罗　斌

摘 要:在集团诉讼的通知方式上,与美国不同,许多国家都明确排除了直接通知原则:澳大利亚以公告为原则;加拿大以“合适的方式”为原则;韩国以全国性日报的公告为原则。各国在通知内容上都追求完善,通知实施与费用原则上由原告集团承担。我国未来选择集团诉讼的通知方式时,对赔偿请求额较大的集团成员应直接通知,对其他集团成员由法官裁量。通知的具体内容由法院决定,费用原则上由原告承担。

关键词:集团诉讼;通知;正当程序

中图分类号:D925.1 文献标识码:A

文章编号:1003—0751(2009)04—0086—04

集团诉讼中的通知(Notice)制度是指在法院指导或审查下,由当事人(通常是原告集团)或法院将有关集团诉讼的重要程序或整体事项,以直接或间接的方式告知未出庭的当事人,以维护其程序权益和实体权益的制度。我国法律和司法解释均没有明确规定通知制度,但《民事诉讼法》第55条规定的代表人诉讼事实上也是集团诉讼的一种。在集团诉讼中,通知是一个非常重要却未引起人们关注的程序环节,国内目前尚未见到相关专题性研究成果。本文从集团诉讼通知制度的功能、相关立法及司法比较分析、围绕该制度的学术争议出发,探讨该制度(尤其是通知方式)的立法原则与建构,希望为我国代表人诉讼中通知制度的完善提供参考。

一、集团诉讼通知制度的功能

(一)集团诉讼中的通知:程序正当化的需要

集团诉讼是一个包括众多当事人的诉讼,但法庭不可能容纳众多当事人同时出庭,众多当事人一方必须仅有少量代表出庭诉讼。从这个角度讲,集团诉讼在形式上进行了一次向传统民事诉讼的还原,即出庭人数的还原,以使诉讼可能正常进行。矛盾与问题就产生在这个还原中。在大陆法系的德国,民事诉讼强调当事人的“法定听审权”,而在普通法系的美国,民事诉讼强调“正当程序”,这两个概念虽然名称、角度不同,但有共同的核心:就涉及自己权益的问题出庭陈述、辩论是当事人的基本权利。那么,集团诉讼的诉讼代表人有何依据代表相关当事人进行诉讼,尤其是在退出制集团诉讼中,众多投资者并未明确授权而只是由法律授权给诉讼代表人代表集团成员进行诉讼,在此情况下,如何解决诉讼经济的要求与传统民事诉讼诉权理论、既判力理论的冲突,如何保证众多当事人实现程序权利和实体权利?这就需要一个程序机制来维护众多当事人的基本程序权利,来解决、缓和相关矛盾,这个机制就是包括加入制、退出权、充分代表、通知制度等在内的程序正当化机制。

(二)集团诉讼中的通知:接近正义的需要

在普通诉讼中,当事人从诉讼开始就了解诉讼,而且可以聘请律师向他解释判决的意义;而在集团诉讼中,除非接到通知,绝大部分在地理位置上很分散的集团成员并不知道诉讼,而且没有律师向他们解释相关裁判。因此,通知是保证集团成员了解裁判内容及其是否对自己有利的唯一渠道,其对集团成员而言不是可有可无的程序。具体而言,集团诉讼中通知制度的目的或功能主要是:保证相关当事人行使退出权;保证相关当事人作为诉讼代表人的请求权;保证集团成员对诉讼代表人的代表性的异议权;保证集团成员對裁判或调解结果的异议权;保证裁判结果的顺利实现。可见,通知制度是集团诉讼中集团成员接近正义、实现权利的技术基础,没有完善的通知制度,程序正当化机制中的其他要素就无法良性运转,甚至无法运转。

二、集团诉讼通知制度的比较研究

(一)集团诉讼的通知内容

虽然韩国只是在证券民事侵权领域引进了集团诉讼,但其《证券集团诉讼法》中对通知制度规定得最为详细,具体包括第10条规定的起诉与诉讼代表人选任的通知,即“法院自收到第7条规定的起诉状及诉讼许可申请书之日起10日内,应当公告下列各项内容:提起集团诉讼的事实;集团成员的范围;请求目的与原因的要旨;希望成为诉讼代表人的成员自公告之日起30天以内应当向法院提出申请书的事实”;第18条规定的诉讼许可决定的通知,即“一旦作出集团诉讼许可决定,法院要毫不迟延地将下列各项内容告知各成员:诉讼代表人和法定代理人的姓名、名称或者商号及住所;原告方的诉讼代理人的姓名、名称或者商号及住所;被告的姓名、名称或者商号及住所;总员的范围;请求宗旨与原因的要旨;除外申告的期间和方式;提起除外申告的当事人单独提起诉讼的事实;未提起除外申告的成员受集团诉讼判决约束的事实;未提起除外申告的成员在诉讼进行中经法院许可成为诉讼代表人的事实;律师报酬的约定;法院认为其他应当记载的事项”;第25条规定的诉讼代表人变更的通知;第27条规定的集团成员范围变更时的通知;第35条规定的诉讼撤销、和解以及请求放弃的通知;第47条规定的分配计划方案的通知,即“法院批准分配计划方案后,应通过适当的方法将下列各项内容告知集团成员:执行权源的要旨;分配管理人的姓名和住所;分配计划方案的要旨”;第48条规定的分配计划方案变更的通知。①其他一些国家如澳大利亚和加拿大的集团诉讼通知制度除有列举通知内容的条款外,还有关于通知内容的开放式条款。美国集团诉讼的通知内容主要规定在《联邦民事诉讼规则》第23条(c)(2)和(d)(2)中,关于证券集团诉讼的特殊规定主要体现在《1995年私人证券诉讼改革法》中。②需要强调的是:在上述国家,通知的内容必须得到法官的批准。

(二)集团诉讼的通知主体和费用承担

在美国集团诉讼实践中,通知主体通常是原告方,费用一般也由原告方承担。“在没有特殊情况的前提下,集团代表不仅必须承担《联邦民事诉讼规则》之23(c)(2)下的向集团成员进行通知的费用,还必须承担获取集团成员的姓名和地址的费用。”③澳大利亚相关法律并没有对通知主体进行明确规定,但从其“法院应通过决定的形式说明谁将作出通知”④的规定来看,原告和被告方都是通知主体;在个别情况下,如在“集团成员缴纳判定诉讼请求的诉因的费用”时,由法院进行通知。⑤当然,通知费用通常由原告承担,至少在诉讼伊始如此。⑥加拿大集团诉讼通知主体与美国和澳大利亚显著不同,由原告代表及申请人对原告集团成员进行通知。⑦虽然通知的主体主要是原告方,但关于通知的费用,加拿大法官可以在原被告之间进行自由裁量,而不是由原告承担。⑧而且,通知的内容由法官决定。韩国《证券集团诉讼法》通知制度中关于通知主体的规定与美国、澳大利亚和加拿大均不同:其明确规定通知主体是法院,而不是当事人。在2007年8月3日通过的该法修正案(已于2009年2月生效)中,第19条规定对诉讼许可决定的各项内容要在证券交易所或者证券业协会即时通报,收到通报的证券交易所或者证券业协会应当进行公示。也就是说,证券交易所和证券业协会既是通知的对象,也是(接到通知后的)通知主体。对与之关联的通知费用问题,韩国虽然没有明确规定,但根据其《证券集团诉讼法》第16条中“法院作出诉讼许可决定时,应当明确用在告知、公告、鉴定等方面的必要费用”的规定,可推出通知费用由当事人承担的结论。

(三)集团诉讼的通知方式

美国《联邦民事诉讼规则》第23条(c)(2)规定:“对根据本条(b)(3)项规定继续进行的任何集团诉讼,法院应根据情况向集团成员进行最好的可行的通知,包括对经过合理努力可以确认其身份的所有成员进行个别通知。”可见,该规定强调的是通知的合理性,“可行的”这一用词既不会使人有以直接通知为原则的感觉,也不会使人有以间接通知为原则的感觉;“根据情况”的规定则授予了法官自由裁量权。既然法官有自由裁量权,当然就排除了包括以直接通知为原则在内的任何事先的原则。在美国司法实践中,通知以直接通知为原则且以邮寄为主要选择方式,如果原告方不愿意支付通知费用,集团诉讼便会被驳回。⑨澳大利亚集团诉讼通知制度与美国最大的不同在于:以公告通知为原则、个别通知为例外,规定“除非合理、可行,而且不是过分昂贵,法庭不可以命令对集团成员进行个别通知”⑩。即使澳大利亚集团诉讼有关通知费用的规定对原告集团已经很友好,但司法实践中法官仍然对费用进行严格掌握,以免影响集团诉讼的正常进行。在Esso诉讼(11)中,被告试图推荐一个在许多全国性报纸上进行多次公告的方案(需要花费40万澳元),该方案最后被法官否决。总的来说,“在澳大利亚,严格的司法监督始终是控制通知费用等问题的最有效的方式”(12)。加拿大集团诉讼通知以“合适的方式”为原则,有个别性送达、邮寄、公告、广告或散叶出版物公示的选择。考虑情况需要,还可以在集团成员中选择以上样本组织作为送达对象,而不必通知全体集团成员。(13)关于进行通知的媒体和通知方式,韩国《证券集团诉讼法》在第10条、18条两次强调必须在全国性日报上公告。这也是韩国集团诉讼通知方式的特色。

三、围绕集团诉讼通知制度的争议焦点

对集团诉讼通知制度的争议集中在通知方式上(主要集中在美国的直接通知方式上),因为通知方式决定了通知费用,而通知费用问题是集团诉讼中非常棘手、严重影响集团诉讼正常进行的关键问题。学界围绕集团诉讼实践中的两种通知方式,主要形成了两种观点:

(一)保障程序正当化,赞成直接通知

在美国集团诉讼中,通常认为:在穷尽一切手段进行直接通知不能后,才可考虑间接方式。对于已知的成员,应当进行个别通知(邮寄是最优选择);对于未知成员,只能采取其他的可行方式予以通知,公告是其中的一种。(14)Eisen v.Carlisle & Jacquelin案是这方面的一个典型判例。在该案中,联邦最高法院认为:对本案中225万可以确定姓名、地址的集团成员,没有任何理由不对其进行单独的邮寄通知。并指示如果原告不缴纳通知费用,便驳回起诉。(15)在加拿大,集团诉讼通知制度的立法规定虽然宽松,但司法界和学界有观点认为:虽然报纸、广播、电视或网站上的通知是有用的,但不能保证所有集团成员都能从这些媒体上得到通知。(16)所以,对已经确定身份及地址的集团成员,直接送达可能是有效的通知方式;对没有确定身份及地址的成员,应以公告方式进行通知。当然,随着科技的进步,电子邮件、短信、博客等通知方式都是根据案情可选择的方式。

(二)保障集团确认顺利进行,赞成“最好的可行性”通知

美国有法官认为:如果影响集团确认,则个别性通知是不合适的。如果一个诉讼满足了《联邦民事诉讼规则》的其他要求,则法官应该考虑适当的通知方式,以保证集团诉讼的进行,而最理想的状态是在“合理的努力”的范围内,使集团成员得到切实可行的最好的通知,但这种通知未必是个别性通知。(17)如在Eisen v.Carlisle & Jacquelin案中,集团成员的发现与确认需要巨大的努力,而巨大的花费将排除案件继续进行的任何可能性,所以在这种情况下,“最好的可行性”通知就是非个别性通知。另有观点认为,通知方式的选择应该考虑人口统计学,年龄、身体或心理残疾、地理环境和文化背景都可能是通知效果的影响因素。在规划通知方式时,对集团成员进行人口学调查是合适的,如对于年轻人而言,电子邮件、短信、博客等通知方式的效果显然要好于中老年人,而且是经济的选择。(18)

四、集团诉讼通知制度的原则与建构

(一)集团诉讼的目的、价值、功能与通知制度的原则

毫无疑问,美国集团诉讼实践中的直接通知原则是基于正当程序的考虑,从功能发挥的角度看,直接通知(尤其是邮寄)是最具保障性的。但问题是:如果认为只有直接通知才符合正当程序,而且如Eisen v.Carlisle & Jacquelin案那样因原告不能承担通知费用便导致集团诉讼被驳回,则不仅是因噎废食,也否定了通知制度接近正义的本来目的,从根本上背离了集团诉讼的立法宗旨。集团诉讼是为诉讼经济,便于当事人接近司法和正义,解决大规模小额请求,统一司法裁判,作为“执法”手段威慑、遏阻、预防大规模侵权而设置的。(19)在这些宗旨或功能中,突出的部分并不是个人权利保障尤其是程序性权利保障(当然,并非没有此目的与功能),相反,其他目的与功能尤其是作为“执法”手段威慑、遏阻、预防大规模侵权的目的与功能是集团诉讼的突出考虑。集团诉讼天然存在正当程序的问题,否则难以解释集团诉讼中辩论主义与处分主义的修正,以及法官的积极角色对传统民事诉讼中法官消极中立角色的突破。(20)正是为解决内含在集团诉讼中的正当程序问题,各国集团诉讼立法均设置了一系列包括通知制度在内的程序正当化制度或程序要素,以求缓和集团诉讼与传统民事诉讼法理的冲突。但是,缓和归缓和,既然工业化时代大规模侵权使集团诉讼不可避免,则程序正当化制度不应该从根本上毁灭集团诉讼的功能,更不能因通知方式等个别程序要素而使集团诉讼根本无法运行。如果已经生效并运行多年的集团诉讼因一些细节问题而寸步难行,那只能说是立法与司法的粗陋,只能是法律的倒退。(21)综上,在尽量保障正当程序的同时,集团诉讼通知制度尤其是通知方式应该服从于集团诉讼的宗旨,不从根本上损害集团诉讼的功能与价值,不影响集团诉讼的正常运行——这就是集团诉讼通知制度的立法原则。

(二)我国集团诉讼通知制度的建构

Eisen v.Carlisle & Jacquelin案后美国法学界的观点可为我国选择未来集团诉讼的通知方式提供重要参考。这种观点认为,Eisen v.Carlisle & Jacquelin案中集团成员数量巨大而成员个别利益很小,所以集团成员选择退出而通过其他方式进行诉讼的可能性微乎其微,因此,合适的通知方式是在全国性媒体上进行公告。较之不能对集团成员进行个别的邮寄通知而言,因原告不能承担通知费用而驳回起诉对集团成员和社会都是极大的不公正,所以法官在考虑可能的替代性通知方式时应当注意:(1)将可能的通知费用与当事人寻求的赔偿额对比;(2)审查案件,以发现案件中是否有拥有诉讼的较大利益的成员存在;(3)考虑案件中是否有很多成員将选择退出;(4)综合上述三方面,考虑如果集团诉讼不被确认,集团成员是否原意进行单独诉讼。综上,我国集团诉讼中通知方式的选择应该是:(1)对赔偿请求额较大的集团成员,由法官裁定予以直接通知;直接通知的方式以邮寄为主,并视可能,辅之以电话和电子邮件通知。(2)对能查明身份及电子邮箱或手机号码的其他集团成员,以电子邮件和手机短信为主进行直接通知。(3)视具体情况选择合适的大众传媒进行公告通知。通知的内容越完善,对正当程序的保障越有力,具体由法院决定,由原告方实施。通知的费用原则上由原告承担。

注释

①Federal Court of Australia Act s33X,Supreme Court Act (Vic) s 33X,King v GIO Australia Holdings Ltd,2001,FCA 270 at 15—16;Federal Court Rules of Canada,334.32(5).

②Private Securities Litigation Reform Act of 1995 s (a)(3)(A).

③Oppenheimer Fund,Inc.v.Sanders,437U.S.340(1978).

④⑤Federal Court of Australia Act s33Y,Supreme Court Act (Vic) s 33 Y.

⑥Greg Williams & Colin Loveday,Class actions in Australia,Asian Counsel,march,2004.

⑦⑧(13)Federal Court Rules,334.32(1)、38、32(4).

⑨汤维建:《美国民事诉讼规则》,中国检察出版社,2003年,第130页。

⑩Federal Court of Australia Act s33Y,Supreme Court Act (Vic) s 33X.

(11)Johnson Tiles Pty Ltd v Esso Australia Pty Ltd,2001,VSC 284.

(12)Bernard Murphy and Camille Cameron,Access to Justice and the Evolution of Class Actions in Australia,Melbourne University Law Review,Vol.30,No.2,2006.

(14)汤维建:《美国民事司法制度与民事诉讼程序》,中国法制出版社,2001年,第405页。

(15)Eisen v.Carlisle & Jacquelin,417U.S 156 S.Ct.2140,40L.Ed.2d 732,1974.

(16)(18)Charles M.Wright and Luciana P.Brasil,How Real Access to Justice is Driven by Notice and Claim Forms,http://www.cba.org/Classactions,2009—03—09.

(17)(21)Thomson Reuters,Adequate Representation,Notice and The New Class Action Rule:Effectuating Remedies Provided by The Securities Laws,University of Pennsylvania Law Review,March,1998.

(19)参见章武生:《美国集团诉讼制度的分析和借鉴》,《中国法学》2007年第3期;王福华:《集团诉讼存在的理由——关于普通法集团诉讼目的论的研究》,《当代法学》2008年第6期;肖建国:《现代型民事诉讼的结构与功能》,《政法论坛》2008年第1期。

(20)[日]小岛武司:《现代型诉讼的意义、性质和特点》,《西南政法大学学报》1997年第4期;陈刚、林剑锋:《论现代型民事诉讼对传统民事诉讼理论的冲击》,《云南法学》2000年第4期;肖建国:《现代型民事诉讼的结构与功能》,《政法论坛》2008年第1期。

责任编辑:邓 林