乔 楠

摘要本文通过一个案例论述了论格式条款的效力控制问题。格式条款的“重复使用”“预先拟定”降低缔约成本,提高缔约效率。但格式条款的提供者往往利用优势地位,制定利己条款,相对人只能附从概括地接受。法律在赋予提供者“特权”的同时对其施加限制,“合理的方式提请注意”“遵循公平原则”,有效地填补缔约机会和缔约能力差异,使相对人有更多机会了解合同内容,同时,对无效格式条款的规定进一步保护相对人的利益。

关键词格式条款合同法公平原则

中图分类号:D923.6文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-385-01

王某为交通银行太平洋借记卡的用户,2005年8月10日,其在交通银行ATM机上取款时,发现卡内资金缺少10000元。王某向银行主张丢失的10000元,可是王某申领借记卡时,银行提供一份“太平洋借记卡申请表”。该表背面“须知”第14条载明,凡是通过交易密码发生的一切交易,均应视为持卡人亲自所为,银行不应承担责任。银行以此为由,拒绝赔偿。银行能否推卸责任,此格式条款有效吗?

王某确实在申请表上签字,但第14条的字体与其他条款相同,工作人员没有提请注意。这样的格式条款是否能够订入合同,王某对这“不翼而飞”的存款真的束手无策吗?

一、格式条款之订入合同

(一)积极条件

含有格式条款的合同与不含格式条款的合同一样,其订立也须经要约和承诺两过程,否则不能称之为已订立合同,更不能成为有效合同。

1.要约

《中华人民共和国合同法》(以下简称为《合同法》)第三十九条第二款规定:“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。”因此,格式条款的事先确定性决定其制定是单方决定,不是双方商定,形式是明示、书面,不允许以默示、口头方式制定。

《合同法》第三十九条第一款规定:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。”“提请对方注意”的方式和程度成为衡量合同能否成功订立的关键因素,“合理的方式”的判断有以下四个因素:①文件的外型。“文件外型须予人以该文件载有足以影响当事人权义之约款的印象”。①②提起注意的方法。根据交易种类的不同,以个别提起为原则,特别提起为例外。③提起注意的程度。在特定的交易情境下以一般人的认知能力来衡量。④提起注意的时间。在订立合同前,格式条款的制定人有义务提起对方注意,否则该条款不能被订入合同。

2.承诺

如果必经要约这个合同订立程序可以在一定程度上缩减格式条款订入合同时双方的缔约能力和缔约机会的差距,那么承诺能够进一步缓解相对人的不利之势。

相对人可以明示或默示方式表示同意。明示同意多表现为“签字即视为已经同意”,此时格式条款已正式订入合同之中,即合同已经成立,但这不必然导致格式条款生效,相对人的签字也不一定使其受格式条款的拘束,还需进一步判断①格式条款的有效抑或无效。默示同意即相对人对格式条款提供者的合理提请注意,没有表示反对。

(二)消极条件

所谓消极条件是指阻碍格式条款订入合同的条件,“签字也不一定当然表明某项免责条款已经订入合同,例如,免责条款在正常情况下不易被消费者所理解甚至会发生误解,因而不能当然产生效力。”②由于格式条款的内容或条款所用文字及表达方式等导致相对人对格式条款无法理解,或对条款的效力不能合理预见,所以这些条款不应被订入合同。

王某确已在申请表上签字,但是在银行工作人员没有合理提请注意的情况下进行订立合同的,该格式免责条款的表现形式不能使王某在正常情况下产生注意,签字也不能表明其已经同意,因此不符合《合同法》第三十九条第一款规定,不能被订入合同。

二、格式条款的有效

(一)合理方式提请注意

《合同法》第三十九条第一款规定,条款提供方应“采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款”。格式条款的订入合同是判断格式条款效力有无的前提基础,而是否以合理方式提请注意也就成为判断效力的重要条件。笔者认为,《合同法》第三十九条第一款是格式条款订入合同的成立要件,在一定程度上也是格式条款效力判断的标准要件。

(二)公平原则

《合同法》第三十九条第一款规定,“提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”。可见我国立法将公平原则作为判断格式条款效力的重要原则,其目的是维护契约正义。以格式条款的订入而建立的合同关系与不含有格式条款的合同关系在契约自由方面差异甚大,甚至已经构成对契约自由的冲击,公平原则是对格式条款相对人弱势地位的调整。“违反了公平,就构成显失公平,按照后面的制度对方当事人予以要求变更、撤销。”③公平是一种价值判断的标准,任何法律都做不到绝对公平,但都力求在现有的法律制度下追求当事人双方最大的利益平衡,给予一方便利,同时施以控制。

三、格式条款的无效

(一)违反法律规定

《合同法》第四十条规定:“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。”首先,应审查该格式条款是否属于第五十二条规定的合同无效的法定情形。其次,以格式条款形式制定的免责条款若符合第五十三条规定的合同免责条款的无效情形,该格式免责条款无效。另外,“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的”,该格式条款无效。

(二)不合理危险分配

格式条款的广泛应用无疑给市场交易带来了许多便利,节省交易成本,提高交易效率。格式条款提供者利用格式条款有效地平衡其与相对人,甚至与第三人之间的利益,减少由于非自身原因带来的危险损失,但是相对人应仅在其所能控制的合理的危险分配范围内承担责任,这不仅是公平原则的体现,也是相对人弱势地位,缔约能力和缔约机会的差异决定的。

(三)不相当给付

此种情况多存在双务合同中,双方当事人本应互负对待给付义务,当双方认为对等时交易达成。没有绝对平等的双方给付,只是在交易中当事人认为达到了各自所期盼的结果,但这种给付与对待给付有失公平,违反法律的规定,应属无效的格式条款。

(四)妨碍达成合同目的

“格式条款限制合同上的主要权利或义务致合同目的难以达成者,推定其违反公平原则。”④合同目的是当事人双方所期盼得到的结果,一方排除对方主要权利或己方主要义务都能导致合同目的不能达成,“认定主要权利不能仅仅看双方当事人签定的合同的内容是什么,而应就合同本身的性质来考察。”⑤

即使储蓄合同第14条已经订入合同,但它把将来可能发生的由于密码造成的危险责任都强加于存款人,免除银行的信息安全保障义务。

四、结语

格式条款的“重复使用”“预先拟定”降低缔约成本,提高缔约效率。但格式条款的提供者往往利用优势地位,制定利己条款,相对人只能附从概括地接受。法律在赋予提供者“特权”的同时对其施加限制,“合理的方式提请注意”“遵循公平原则”,有效地填补缔约机会和缔约能力差异,使相对人有更多机会了解合同内容,同时,对无效格式条款的规定进一步保护相对人的利益。格式条款的产生和存在都有其合理性、必要性,现在仍然发挥巨大作用,虽然它的存在限制了契约自由,冲击着传统合同法,但同时也丰富发展了合同法,一切都应在理性科学的基础上严格控制格式条款的效力,追求格式条款中的利益平衡。