杨东梅

摘要本文从抽象行政行为不可诉存在的问题出发,论证将其纳入司法程序的必要性,并进一步论述其可行性,希望对我国抽象行政行为的立法改革提供有所触动。

关键词抽象行政行为可诉性司法程序

中图分类号:D922.1文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-384-01

一、 抽象行政行为不可诉存在的问题

(一)混淆了行政立法与行政执法的界限

行政法规、规章属于行政立法,立法与司法是平行概念理应排除在司法审判范围,而行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令往往是为执行特定法律法规、规章而制定的相应行政管理措施,虽然因其普遍适用而区别于具体行政行为,但其绝不可与行政立法不加区分甚至混淆其中,因为立法是创造性的、抽象的,而行政却是要“执行”的,行政立法以外的抽象行政行为作为行政行为的重要组成部分或表现形式,其“抽象”性质实质上同样是具体而个别的,只是在行政行为这个范围内而言的,相对于宪法意义上的制定法律的行为来讲,它是具体的。换言之,抽象行政行为这种基于法律之实施而制定规范性文件的行为,依然体现着行政权的执行性、具体性。因此,行政机关的抽象行政行为不能与立法机关的立法行为相提并论。再者,由于其效力的渊源较低,且内容庞杂,地域性强,也就使其局限性,合理性缺乏统一,若不分良莠一律排除在行政诉讼以外,势必伤及行政相对人利益。

(二)缺乏有效的监督机制

1.缺少外部强有力的监督

人大常委会作为立法机关和议事机关,只能从来源上判断抽象行政行为的原因是否正当,却无法从实际中得知抽象行政行为的结果是否合理。其次,行政机关针对抽象行政行为的自我监督上,依照宪法和法律规定,行政机关上、下级之间是领导和被领导、监督与被监督的关系,上级行政机关享有对下级行政机关行政行为的监督权。此外,据《行政复议法》行政机关在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时,认为其依据不合法,可在自己的职权范围内予以撤销或改变,或按法定程序转送有权处理的机关依法处理。这种监督制约效果实际上并不理想。上级政府对下级政府及部门的抽象行政行为监督多是修正性质,下级政府只管制定,被处理也只是修正,不被处理可获完全的执行,两者没有涉及实质厉害关系,这也是为何抽象行政行为泛滥,甚至有些行政机关将本应是具体行政行为的管理活动变相为抽象行政行为,此种监督方式,远远背离了自己不能为自己案件的裁判官的法学公理。

2.在监督过程中缺少程序的发动者

自上而下通过备案的监督很难发现问题,因为问题往往不是存在于命令的制定中而在于执行以及在此规范性文件出台前已有状态,相应文件对相对人利益的触及很难反映在文件本身,而在以上监督方式中,行政相对人都无从参与,使这一监督方式中没有人来发动相应程序,从而使监督虚有其表而致使其成为半瘫痪状态无法顺利进行。

3.实践中违法实施抽象行政行为的问题日趋严重

近几年,行政法规和规章已多少被植入些法治精神和控权观念,而其他广泛存在的政府抽象行政行为却欠缺控权意识和人权观念,由此产生的规范性文件常常无节制地为自己设定权力和没商量地为他人预定义务。把抽象行政行为当作了谋取权力和利益的手段,不是站在群众利益的高度上衡量各种关系,而是过于看重地方和部门的权力和利益,从而导致在制定规范性文件时,把应该制定的排斥在了规范性文件之外,而一些不应制定,有时甚至是违法的却考虑了进来。在争夺权力的同时推卸本身应负的责任和义务,致使权力和利益大家争,事故和责任则互相推委、扯皮的违法和行政不作为事件频繁出现。权限的争夺又导致规章间相互冲突、重复和管理失控。这些行为即干扰了执法,降低了行政效益,又破坏了我国法制、政令的统一,也在人民群众中造成了恶劣的影响,其损失是不可低估的。

以上问题的提出反映了将抽象行政行为纳入司法程序的必要性,下面我们对其可行性加以讨论。

二、 将抽象行政行为纳入司法程序的可行性

(一)抽象行政行为本身特征及其所处地位所决定

从范围来说,具体行政行为的实施对象是行政相对人,具有个性,其效力及所带来的影响局限于局部。即便违法,亦可通过相应的救济途径来减少行政机关对行政相对人造成的损失。也就是说具体行政行为的违反实施所带来的结果其危害是相对较小的。但抽象行政行为就不同了,他是针对普遍对象作出的,适用效力不止一次,具有反复性,加之层次较多,范围广,因而产生的影响要远远大于具体行政行为。一旦违法,将会给众多人造成损失。从这个意义上说,抽象行政行为比具体行政行为更具有危险性和破坏力。

(二)将抽象行政行为纳入受案范围有一定的现实基础和理论基础

1.作为解决行政争议的行政机关内部程序,行政复议制度的实践为审查抽象行政行为积累了经验。公民法律意识的增强,也使得抽象行政行为的司法审查成为众望所归。当前,相对人通过行政诉讼质疑抽象行政行为违法性的案例已不罕见。

2.我国宪法明确规定了各国家机关的权限范围和遵守宪法的义务,各国家机关依据宪法和法律的明确授权,各行其职,且不能享有超越宪法和法律的特权。因此,建立对抽象行政行为的司法审查是符合我国已有的权力制约机制的。

(三)将抽象行政行为纳入司法监督的范畴是西方法治发达国家的共同选择

西方国家对抽象行政行为的监督主要来自两个方面:①立法机关的监督。议会通过备案与审查方式对行政机关制定的法规、条例、法令进行监督,决定是否合法有效。②司法机关的监督。主要是法院运用司法审查权对行政机关制定的法规、条例、法令进行监督,决定是否合法有效。在英国,行政机关在议会授权范围内制定法规,法院无权干涉,但如果行政机关逾越了议会的授权范围,法院可以宣判由此制定的法规无效。美国《司法审查法》第二千四百三十二条规定上诉法院的管辖权时明确规定:包括联邦通讯委员会、农业部、联邦海事委员会、能源部、州际商业委员会在内的所有规则、规章或最后命令均应接受司法审查。联邦德国1960年的《行政法院法》第四十七条规定:“高级行政法院在其审判管辖范围内根据请求就可以对级别上附属于州法律的州法律所规定的法规的有效性进行裁决。每一个自然人或者一个法人以及官署,如果由于法规或者由于法规的适用,蒙受了一定损失,或者有理由预料不久将蒙受损失,就可以提出请求。”