张 诚

摘要比例原则作为行政法的基本原则之一,在西方历来被奉为“帝王条款”。它要求行政主体在作出行政行为过程中,尤其在行政执法时,手段和目的应该均衡合理。然而在我国,比例原则在行政执法中并未得到有效贯彻,行政执法的现实跟比例原则相差甚远。如何厘清和贯彻比例原则,改进行政执法,在我国现今的行政法治建设中有待解决。

关键词比例原则行政执法人权

中图分类号:D922.1文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-024-02

行政执法作行政权行使之重要方面,其对人权诉求的贯彻毋宁直接关乎着行政法治的成败。然而,在当下的行政执法实践中,执法恣意司空见惯、暴力执法屡见不鲜,已然成为横亘在法治国家与和谐社会建设征途中的毒瘤。因而,在行政执法过程中贯彻比例原则,通过比例原则来规制行政执法中的恣意,毋宁成为改进行政执法、保障公民权利的重要路径之一。本文试图厘清比例原则的内涵,并阐明我国行政执法中存在的问题和原因,进而提出改进行政执法的策略,以期对发挥比例原则的功能并改进和完善行政执法,推进我国行政法治的发展有所裨益。

一、比例原则的基本内涵

比例原则的思想最早可追溯至英国大宪章的规定,人们不得因为轻罪而受重罚,19世纪,德国的警察法中才首次出现比例原则观念。二战后,随着民主、法制观念的发展,比例原则在德国超越了警察法的领域而被联邦法院赋予宪法原则的地位,对行政、立法及司法都具有约束力。故比例原则具有宪法和行政法两个层次不同的涵义。这里讨论的主要是行政法层面上的比例原则,意指行政行为必须选择使相对人利益受到限制或损害最小的方式来行使,并且使其对相对人个人利益造成的损害与所追求的行政目的或所要实现的公共利益相适应,从而达到既实现公共利益又保护公民合法权益的目的。其内容或要求主要包括三个方面:

(一)妥当性原则

比例原则中的妥当性原则,又称适当性原则,一般是指采取的措施必须能够实现目的或至少有助于目的的达成,也即是在目的与手段的关系上必须是适当的。这一原则的要求主要是就行政权行使的方向而言的。具体运用到行政执法上,意指行政执法机关采取的任何措施必须是指执法目的,是为了有利于执法目的的实现。换言之,执法行为的行使必须符合法定目的的达成,而不得于目的相背离,否则便丧失了其合法性。

(二)必要性原则

必要性原则又称最少侵害原则、不可替代原则或最温和方式原则,是指行政权的行使应尽可能使相对人的损害保持在最小的范围内。也就是说,行政机关在面对多种可达成行政目的之手段可供选择时,应选择对相对人利益限制或损害最少的手段。该原则的实质在于尽量采取最温和手段实现既定的目的。如在城管执行中,能够通过训诫、罚款或其他方式达到执法目的的,就没必要强制执行。

(三)法益相称原则

法益相称原则,即狭义的比例原则,是指行政主体对相对人合法权益的干预不得超过所追求的行政目的的价值。也即,行政主体在行使某项行政权力前,必须将其对行政相对人可能造成的损害与达成行政目的可能获得的利益进行权衡,只有在后者重于前者时才能采取;反之,则不能采取。警察为了驱逐樱桃树上的小鸟,虽无鸟枪,但也不可用大炮打小鸟。就行政执法而言,即要求执法主体即使依法可以限制相对人的合法权益,设定相对人的义务,也不应使相对人所受的损失超过所追求的利益。

二、我国行政执法在比例原则上存在的问题及原因分析

反观上文所阐明的比例原则之要求,不难发现我国的行政执法实践与比例要求之差距。当然,这种“不合比例”的情况的存在并非偶然,而是诸多原因作用的结果。

(一)行政执法存在的比例性问题

比例性原则要求行政执法的手段与目的合乎比例,即须具有妥当性、必要性和法益相称性。然而,我们的执法实践在贯彻这些要求上仍存在诸多问题:

第一,妥当性难以始终遵循。妥当性原则要求行政执法的出发点和归属要符合法律规定、符合公共利益要求。但,在许多地方执法中,其执法目的并非是为了公共利益,而是为了地方、机关甚至个人的一己私利。有些工商、税务机关甚至把执法当作是“创收”的重要渠道。

第二,必要性原则不能有效落实。必要性原则,要求在行政执法过程中应选择一种执法所必需的,对相对人合法权益损害或限制最小的能达成行成目的的手段或措施。然而,审视时下的执法现实,尤其是城管执法,不难发现,执法过程、手段、方式的粗糙、生硬、简单,是一个相当普遍的问题。这样简单、粗暴、踏水果摊的执法行为,已然背离了“执法为民”以及“人权保障”之要求。

第三,法益相称原则并未完全贯彻。法益相称原则要求执法手段与执法目的必须合比例或相称。也即一项行政执法措施即使是为达到行政目的所必要的,但若其实施的结果会给人民带来超过执法目的价值的侵害,那么该项执法行为也是违背法益相称性原则的。现实生活中,在关于房屋拆迁、违法建筑物的撤除等问题上,违反法益相称原则的事件屡见不鲜。

(二)行政执法存在的比例性问题的原因分析

导致了比例原则在行政执法过程中产生以上失范情形的原因主要涉及以下三个方面:

1.比例原则自身原因

比例原则的抽象性为行政执法的不合比例性预留了空间。比例原则中的妥当性要求目的的正当性。“没有正确的目的做前提,妥当性将无法发挥作用。”然而在行政执法中,执法主体众多、执法情形多样,因而很难采取统一的标准来衡量何为正确的目的。比例原则中的必要性原则,“要求在面对多种适合达成行政目的的手段可供选择时,应选择相对人利益限制或损害最少的手段”。但是在实际执法实践中,何为“适合达成行政目的的手段”何为“对相对人利益限制或损害最少的手段”,很难予以把握,这就在事实上赋予了执法主体很大程度的裁量空间。比例原则中的法益相称原则,具体到行政执法中就是要求考量执法行为所干预的相对人的利益与行政执法所追求的公共利益之间孰轻孰重的问题。但是,利益往往是很难计量的,并不存在一个精确无误的科学尺度。

2.理论及法律原因

我国目前的行政法学研究中,比例原则还未得到学者们的足够重视,理论上多是翻译或介绍外国特别是德国行政法学时才论及比例原则关于比例原则的专题性研究很少,也未作深入探讨。在法律规范方面,比例原则也未作为明确的法律原则加以规定,只在少数法律法规中零散体现。例如,《人民警察使用警械和武器条例》第4条规定:“人民警察使用警械和武器,应当以制止违法犯罪行为,尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。”《行政处罚法》第4条规定:“设定和实施行政处罚必须以事实为根据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”尽管从这些规定中可以看到比例原则的影子,但它们并未确立比例原则应有的基本原则地位,因而导致一些法律术语缺少具体的评价标准,使其在实践中很难操作。

3.思想意识及社会原因

中国社会长期以来都处于一种政府在社会政治、经济生活中处于主导地位的状态,权力本位、官本位理念根深蒂固。在官本位理念中,行政主体与相对人之间的关系是“官”与“民”的关系,且“官”处于绝对的优势地位。这种思想使得众多执法主体及其工作人员不能正确地看待其执法权的性质,将执法活动仅看成是种绝对的命令与服从关系。这种错误观念,使得执法主体及其工作人员在执法活动中,不能够去尊重行政相对人的合法权益、关怀行政相对人的状况和处境,而是片面的强调命令与对抗,这在执法实践中最直接的体现就是暴力执法。

三、贯彻落实比例原则改进行政执法的策略及建议

导致行政执法不符合比例原则要求的原因是多方面的,贯彻落实比例原则,寻求有效的改进行政执法的技艺,也须“对症下药”,从多方面考量:

(一)加强和完善理论研究并确认比例原则的法律地位

唯有完备的比例原则理论,才能对行政执法实践活动具有指导意义。这就需要学研究者们的共同努力,在深入研究外国特别是德国行政法上的比例原则的同时,结合中国的现状,建立一套适合于中国土壤、具有中国特色的行政比例原则体系。当然理论只代表一种“应然”,只有通过法律的认可才能具有“实然”的意义,否则再完备的比例原则理论也难以真正贯彻到行政执法实践之中。因此,我们的单行行政法律、法规应当在总则部分把比例原则当作一项基本原则加以规定。

(二)建构权力竞争体系控制执法裁量

裁量权的存在是一种必要的恶。因为,理论与实践一再证明,行政裁量的存在不仅是现代法治所要求的行政能动性的必然结果,而且也是在形式法治状态下实现个案正义的最佳途径。唯有行政机关拥有一定的裁量空间,具有灵活机动的选择余地,而非只是单纯的“执法机器”,才能充分发挥行政权的主动性、创造性和形成性,才能更加有效地实现法律的实质正义。因而,“法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权”,而是将执法裁量控制在一定限度内。笔者认为最有效的路径是建构以司法审查审查为核心,以立法约束为基点,以行政自制为补充的权力竞争体系,通过立法权、司法权以及行政权相互之间的监督制约来实现对恣意执法的控制,进而为行政执法的比例运行奠定体制条件。

(三)构建完善的法律制度规范行政执法秩序

第一,完善执法公开制度和执法回避制度,使行政执法透明化、理性化。正如王名扬先生指出的,公开原则是制止自由裁量权专横行使最有效的武器。只有让执法公开,才能把执法活动置于群众的监督之下,从而防止其执法目的偏离法治轨道、减少执法的恣意,使执法活动符合比例原则中妥当性原则的要求。同时,回避制度的要义也在于防止在执法过程中,因执法工作人员与相对人之间的私人恩怨而影响到执法的妥当性、必要性或法益相称性。

第二,发展法律咨询、援助制度,寻求一个好的“媒介”。面对强大的公权力,确保执法手段与目的与行政相对人的损益的比例平衡,需要寻求一个好的“媒介”。并借助其力量为行政相对人提供与执法机关主体相博弈的支持,进而规制行政执法。而这种“媒介”的寻找与发展,笔者认为主要可通过两种途径:一是应进一步发展完善市民社会组织。通过市民社会组织抵制不合法的执法行为,对不合理的执法行为则积极推动制度改革;二是大力促进法律援助制度的发展和完善,从而打破执法主体与执法相对人之间的“非均衡性”局势,降低恣意执法、不合比例执法事件的发生率。

(四)提高执法人员素质,树立正确的行政执法理念

执法的质量、执法是否合比例原则与法治要求与执法人员的素质及执法理念尤为相关。这就要求我们一方面要通过严格、规范化的公务员选拔制度、公务员更新机制以及公务员激励和培训机制来提高执法人员的素质。另一方面,更要树立科学的执法理念。这些理念具体有:

第一,人本理念。即要求在执法过程中以广大人民群众的利益为出发点和归宿,始终做到以人为中心,促进人的全面发展。

第二,法律至上理念。即要求作为法律的执行者的执法机关,其一切活动必须依法进行,贯彻落实法治精神、维护法律权威。

第三,服务理念。服务理念是落实比例原则的基础。因为只有具有服务理念的执法队伍,才能够改变过去那种高高在上的姿态体恤相对人,并在执法过程中尽量限制或减少对行政相对人的不必要的损害,促进公共利益与个人利益的比例一致。

(五)培育民主政治、互利合作的现代公民精神

行政执法的进行,本身就是一个行政执法机关及其工作人员与行政相对人之间双方博弈的过程,只有具备民主、法治精神,公民才会主动的捍卫自己的合法权益,积极抵制执法不合比例原则的执法行为,进而促进公民活动与执法活动的良性互动。

总之,当前行政执法不合比例原则要求的存在,是理论的不完善、法律规定的缺失、思想意识的影响等多方面主客观原因交互作用的结果。因而在现今我们呼吁人本、倡导法治的环境下,为切实贯彻比例原则要求,改进行政执法,就必须认识并深入把握比例原则从法律制度、思想理念、社会精神等多层次、多角度探寻改进之策,进而使得行政法治不断推进。