姜传伟　刘洪光

[摘 要]贪污罪的犯罪行为主要是指国家工作人员，贪污罪属于复杂客体，在所有的贪污行为侵犯同一不能量化的客体时，我们需要一个可以量化的标准作为定罪量刑的参照物，进而使贪污犯罪有一个错落有致的阶梯状体系，也可以称之为针对于贪污犯罪的犯罪梯度。

[关键词]贪污罪 犯罪梯度

作者简介：姜传伟，山东省蓬莱市人民检察院；刘洪光，上海大学法学院2007级法学硕士。

一、贪污犯罪的成因

笔者认为，贪污犯罪的个人主观因素有以下几个方面：首先，权力无人制约，个体在行使权力时缺乏切实有效的监督，为犯罪大开方便之门；其次，市场经济发展所产生的负面效应，使少数公职人员追逐金钱的占有，使犯罪产生了心理上的诱惑；再次，刑罚标准的模糊及惩罚措施的乏力，导致犯罪成本最小化，从而使犯罪缺少刑罚上的惩罚和警示作用。

这三个方面中，笔者认为最基本的因素就是刑罚标准的模糊。就目前的刑罚体系来看，职务犯罪所带来的利益仍然很大，犯罪成本却很小。所以，确定刑罚的标准、加大惩罚力度，不但可以加大贪污犯罪的犯罪成本，而且还可以用刑罚让不特定个体心理上产生震撼，进而降低发案率。

二、由犯罪数额作为建立贪污犯罪定罪量刑标准的依据

贪污罪行为人非法占有的公共财物是可以用数额来计算的。所渭数额，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有的公共财物之财产价值，并以一定货币单位表示的数量。在我国现行刑法中，基本上利于了数额定罪量刑的基准点。例如用5000元人民币作为定罪的标准确定罪与非罪的界限，用数额的较大、巨大、特别巨大作为量刑幅度的分界点。所以可以说，现在的刑法已经为确立和完善贪污犯罪的犯罪梯度建立了理论基础和积累了司法实践。

三、贪污罪的犯罪梯度构想

（一）贪污犯罪的量刑标准。

解决这一问题一个最有效的途径就是增加贪污犯罪的犯罪成本，加大处罚力度。一个贪污行为的实施者当他的可得不法利益少于自己的既得利益时，他会选择固守自己的既得利益，而不是选择涉险违法。如何针对公务人员的心理来确定这一基准点，我们可以参照人身损害赔偿和国家赔偿的计算方法。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对于受害人死亡的死亡赔偿金标准是当地（省、自治区、直辖市及经济特区和计划单列市）上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入。这一标准会在每年由当地的统计部门公布，所以具有一定的权威性和可操作性。《中华人民共和国国家赔偿法》第二十六条规定：侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。年平均工资会在每年的年初由国家统计公布。看到上述被害人死亡的计算标准，我们可以大胆假设不需要明确起刑点的数额，而要提供一个标准。

（二）犯罪梯度的确立

根据现有的量刑区间，首先，个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。其次，个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。第三，个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。第四，个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。具体量刑中出现了情节的问题，体现了宽严相结合的原则，但未形成明确有效的犯罪梯度。

为形成犯罪梯度的纵向体系，应将刑期区间进行调整，分为三年以下有期徒刑、三年以上至十年以下有期徒刑、十年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑这三个区间。按照上一年度国家职工年均工资的具体数额，每达到一倍，判处有期徒刑的刑期一年，至三年为第一量刑区间限度。确定最低的量刑区间后，继续确定最高的量刑区间。一个公务人员正常可以服务三十五年左右，这一数字是退休年龄与大学毕业参加工作年龄的差额，而对于无期徒刑，简单的说是剥夺生命中剩余所有的自由，所以，无期徒刑判决的依据就是贪污数额为上一年度国家职工年均工资的四十倍。作为约束、警示公务人员的特定条款，我很赞成在贪污犯罪中设置死刑。所以根据无期徒刑的推断方法，2005年统计我国人均寿命是71.8岁，相对应死刑的起刑点应该是贪污数额为上一年国家职工年均工资的七十倍。中间这两个量刑区间如何确定，可以采用累进叠加的方法，三年以下有期徒刑刑期是按照每贪污一倍上一年度国家职工年均工资判处有期徒刑一年的标准确定。三年以上十年以下有期徒刑这一区间，刑期的确定则应按照每贪污一倍半上一年度国家职工年均工资判处一年刑期的标准，至十年有期徒刑，贪污数额已至上一年度国家职工年均工资的十五倍。十年以上有期徒刑这一区间，因有期徒刑的最高刑期为十五年，且上文中无期徒刑对应的数额是四十倍，所以刑期确定应按照每贪污两倍上一年度国家职工年均工资判处一年刑期的标准，最高刑期的犯罪数额即确定为上一年度国家职工年均工资的三十倍。至此，已根据一个标准确定了定罪量刑的方法和刑期区间。但是为了增加犯罪成本，还需加上并处罚金刑和没收财产。

四、使用不特定数额作为基准点的理由

（一）适应经济发展的需要。

过去的几年经济飞速发展，国家职工的日均工资从2000年的33.25元涨到2005年的73元，但是贪污犯罪的起刑点一直没有变化，为适应经济的发展，所以量刑的基准点也应该成为变量。虽然贪污应该是重罪，我们也要考虑犯罪嫌疑人的权益。如果量刑标准固守在一个特定数额上，就没有采纳通货膨胀和购买力因素，同样的数额在不同的年份代表的购买力不同。比方同样的2000元钱，在2000年的时候就是两个月的工资，而在2005年的时候就只是一个月的。所以要以变量的基准点作为定罪量刑的基准。

（二）明确贪污犯罪的犯罪成本。

贪污一年的工资就要付出一年自由的代表，并且在刑罚执行完毕以后失去经济来源，这种明确的、可操作的代价会让心有贪婪念头的潜在犯罪人群对不义之财望而却步。

（三）体现刑罚的教育职能。

温家宝总理在2007年三月的政府报告中提出在十一五规划中需要解决公务员的工资差距问题，提高公务员待遇。我国政府下决心开始高薪养廉的时候，需要加大惩罚力度。使用不特定的量刑标准作为定罪量刑依据，可以充分告知公务人员在他们企图得到不义之财的时候，即将失去的自由和可得利益。定罪量刑标准的可转化性，简单地说就是让人们知道贪污多少钱会被判多少年，这样每一个人都会清楚的知道自己即将付出的代价，相信任何一个有头脑的人都会考虑成本与利润的问题，两害相权取其轻。

综上所述，犯罪梯度的建立并不是以牺牲法官的自由裁量权为代价。犯罪梯度的建立主要是为了确立一个定罪量刑的准则，避免出现类似的事实判决结果不同的现象。“莫伸手，伸手必被捉”，以这句话作为警示，根据确定的犯罪梯度，同时加大检察机关的查处、打击力度，我们必将会打造一个廉洁、高效的公务员群体。