吕　梁

[摘 要]《刑法修正案》（六）在赌博罪名中添加开设赌场罪，意在将为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等行为规定单独的罪名，进行惩处。虽然开设赌场罪不以营利目的为要件，但是，以营利为目的开设赌场的行为更为多见。这种行为就成为聚众赌博和开设赌场的竞合，然而这两个罪名处于一个法条之中，能否构成法条竞合，如何处理，以及两个罪名如何加以区别，就成为亟待解决的问题。本文中，笔者力求从质量互变的新视角探讨这一问题，最终提出结局对策。

[关键词]聚众赌博 开设赌场罪 竞合 量变 质变

作者简介：吕梁，北京市昌平区人民检察院公诉一处助理检察员。

一、赌博罪中聚众赌博和开设赌场罪概念及认定

（一）聚众赌博的概念和认定

赌博罪，是以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。赌博罪要求具有营利的目的。“两高”司法解释规定：以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：（１）、组织三人以上赌博，抽头渔利数额累计达到５０００元以上的；（２）、组织３人以上赌博，赌资数额累计达到５万元以上的；（３）、组织３人以上赌博，参赌人数累计达到２０人以上的；（４）、组织中华人民共和国公民１０人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。[4]

（二）开设赌场罪的概念和认定

开设赌场罪，是指为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。开设赌场罪不以营利目的为构成要件，一般以参赌人数多，赌资数额大、赌场的收入更较丰厚为特征，社会危害性较之赌博罪更大。[5]

二、赌博罪中聚众赌博行为与开设赌场罪的竞合

虽然开设赌场罪已经成立罪名,赌博罪中的聚众赌博行为和开设赌场罪存在很多交叉内容，诸如：在犯罪过程中都有组织的行为实施，都有一定规模。当然，二者也有明显区别：1、聚众赌博要求具有营利的主观故意，而开设赌场罪无此要求。2、开设赌场罪的规模，包括人员、赌资相对较之聚众赌博要大。实践中，开设赌场更多的具有营利目的，这样，开设赌场罪就很容易和赌博罪发生竞合。这种竞合是想象竞合，还是法条竞合呢？

所谓想象竞合犯，是指一个行为触犯数个罪名的犯罪形态。所谓法条竞合，是指行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个在犯罪构成上具有包容关系的刑法规范，只适用其中一个刑法规范的情况。二者的区别在于：1、法条竞合的一个行为，出于一个罪过，产生一个结果；想象竞合犯的一个行为是数个罪过和数个结果。2、法条竞合，是由于法律条文内容存在着包容或交叉关系，以致一个犯罪行为触犯数个刑法规范；想象竞合犯则是由于犯罪出于数个罪过、产生数个结果，以致一个行为触犯数罪名。3、法条竞合，一个行为触犯的数个刑法规范之间存在着包容关系；想象竞合犯，一个行为触犯规定的数个罪名的法条不存在包容关系。[6]剖析聚众赌博和开设赌场罪的竞合，是一个行为出于一个罪过，导致一个结果而触犯数个罪名，所以，这种竞合属于法条竞合，而非想象竞合。同时，由于聚众赌博和开设赌场罪分别规定于同一法条的两款内容，二者之间的相互独立是立法的宗旨，故而不应认定为包容关系，所以，这种竞合属于想象竞合，而非法条竞合。这就产生了矛盾，上述竞合既不属于法条竞合，也不属于想象竞合，但确实是一种竞合。

三、《刑法》第303条修订中体现得质变和量变

为了探讨上述竞合关系，我们来比较一下修订前后的刑法条文。《刑法修正案（六）》将开设赌场的行为从赌博犯罪行为中分离出来，作为一种单独的罪名加以规定，并将最高刑罚从原来的三年有期徒刑提高到十年有期徒刑。纵观这种修订，旨在对更严重的赌博犯罪行为实施更严厉的惩罚，使罚当其罪。

这种修订的指导思想即科学发展观中的质量互变规律。质量互变规律指：事物遵循从量变到质变的发展规律，量的积累导致质的飞跃。而质的飞跃基于量的积累。当事物本质没有改变，其经历量变，当其本质发生变化，则发生质变。

修订前的《刑法》第303条中的赌博罪相对应的刑罚是三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。法院可以根据犯罪情节量刑。然而，随着科技和经济的发展，赌博的方式、规模都有了很大的“发展”。一些严重的赌博犯罪，其社会危害性是当初立法时难以想象的，赌博罪的严重程度由量变发展到质变，从而其对应刑罚也应该随之发生质变，原来的刑罚不足以惩罚严重的赌博犯罪。为了适应这种质变，刑罚也应质变，故，《刑法修正案（六）》将赌博犯罪的最高刑罚从三年有期徒刑提高到十年有期徒刑。同时，由于犯罪发生质变，所以该种犯罪不可以仅以赌博罪的情节加重犯的形式进行规定，加之不以营利为目的组织赌博，这种原不是犯罪的行为，当前应认定为犯罪，所以应单独规定合适的罪名。《刑法修正案（六）》将开设赌场罪作为独立罪名，单独成款。

四、司法实践中聚众赌博与开设赌场罪竞合的处理

质变和量变往往是不可分割的，所以，在司法实践中，聚众赌博与开设赌场罪竞合是常见的情形。应该怎么处理，目前尚无法律规定，笔者提出建议。

首先，对于不以营利为目的，提供赌博场所、赌具、筹码、资金等的行为，按照《刑法》第303条第二款开设赌场罪的一般情节处理，根据其犯罪行为判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

其次，对于以营利为目的，组织赌博，情节严重的，按照《刑法》第303条第二款开设赌场罪的严重情节处理，根据其犯罪行为判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。这里的“情节严重”尚无规定，一般应该从开设赌场时间、参赌人数、赌资及非法获利金额以及社会影响等方面进行考虑。

再次，对于以营利为目的，组织赌博，没有严重情节的，按照《刑法》第303条第一款赌博罪处理，根据其犯罪行为判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场罪的设置是为了弥补赌博罪的漏洞，使有罪必罚，罚当其罪，所以，原赌博罪条款可以囊括的行为仍按原法条定罪量刑。

综上所述，我们应该按照科学发展观的要求，对《刑法》第303条第二款进行剖析和应用，以指导司法工作实践，从而真正的贯彻罪刑相当原则。

参考文献

[1]高铭暄、马克昌，《刑法学》北京大学出版社、高等教育出版社2000年10月第一版

[2]《中华人民共和国刑法修正案（六）》

[3]最高人民法院、最高人民检察院《关于加强赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

[4]《中华人民共和国刑法修正案（六）》

[5]周道鸾 张军：《刑法罪名精释对最高人民法院、最高人民检察院关于罪名司法解释的理解和适用》，人民法院出版社，2007年11月第三版第595页

[6]高铭暄、马克昌：《刑法学》北京大学出版社、高等教育出版社2000年10月第一版第194页