黄铭宇

[摘 要]商业秘密罪是我国刑法知识产权犯罪中的一个罪名，在认定犯罪中，“重大损失”作为商业秘密犯罪的成罪标准存在争议，并且在重大损失的计算上也存在立法不足的特点。本文从“重大损失”的性质，认定参照因素以及具体计算方法几个方面试图解决关于侵犯商业秘密罪损害结果的问题。

[关键词]商业秘密 重大损失 保密成本 技术信息

一、前言

《刑法》第 219条规定：“给商业秘密的权利人造成重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”由此可见，“重大损失”及“特别严重后果”，是判定侵犯商业秘密罪与非罪、重罪与轻罪的重要标准和尺度，但这些认定标准和尺度显然十分模糊，至今立法机关和司法机关也没能就这些表述作出解释和规定。在这里值得讨论的问题是：（1）侵犯商业秘密的行为，没有造成重大损失的，是否成立本罪未遂？（2）如何具体地认定重大损失数额？

二、“造成重大损失”是犯罪成立条件还是犯罪既遂条件

一种观点认为，本罪中侵犯商业秘密行为给权利人造成重大损失的，构成犯罪既遂，没有造成这种损失的，是犯罪未遂，所以“给被害人造成重大损失”是用来区别未遂与既遂的标准。另外一种观点则认为，侵犯商业秘密罪是结果犯[1]，只有犯罪侵犯商业秘密行为给权利人造成重大损失的，才构成犯罪，否则不构成犯罪，因此，该罪不存在犯罪未遂的问题。“给被害人造成重大损失”是用来区分罪与非罪的标准。[2]笔者赞同后一种观点，认为侵犯商业秘密罪是直接故意下或者间接故意下的结果犯，侵犯商业秘密的行为必须给权利人造成重大损失才构成犯罪。如果只是实施了侵犯商业秘密的行为，对权利的经济利益构成一定的威胁，但并未造成实际重大损失，不能以该罪论处。

一种是由于危害行为暴力程度搞，或者危害性很大，所以即使没有造成具体的危害结果，也以犯罪未遂进行追究，故意杀人罪就是这样的情况。二是行为本身较轻，危害相对较小，没有造成损害后果就不成立犯罪，自然谈不上犯罪未遂的问题。

三、损害结果的计算

就侵犯商业秘密罪而言，刑法未对“重大损失”的含义作出界定和说明， 2001年最高人民检察院、公安部 《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》在第65条规定：“侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：（1）给商业秘密权利人造成直接经济损失在50万元以上的；（2）致使权利人破产或者造成其他严重后果的。”至于其中的“造成直接经济损失在50万元以上”是指被盗窃商业秘密及其载体本身的价值，还是指商业秘密被侵犯后给权利人造成的利益损失，该解释中也并未明确。从其他国家的立法及TRIPS协议规则看，显然应是指后者[3]。

刑法学通说认为，“重大损失”，是指致使权利人的经营活动受到严重损害的；造成权利人商品滞销，严重积压的；致使权利人的营利性服务严重受挫的；致使权利人经济损失巨大的；致使权利人丧失竞争优势、倒闭、破产的情形。由此可见，我国司法实践中据以认定“重大损失”的标准是很高的，绝非一般侵权行为轻易能够达到，这也正是刑法上的侵犯商业秘密罪和民事侵权行为进行区别的重要标准。[4]特别需要指出，原则上，商业秘密自身的价值不等于“给权利人造成的重大损失”。主要理由是：

（一）商业秘密是无形财产，其与有形财产之间存在着重大区别。侵犯有形财产的盗窃、诈骗、抢劫以及故意毁坏财物罪，由于行为是直接取得财物，或者是故意毁坏被害人的财物，排除了原财物和合法所有人或者占有人的权利，所以，犯罪数额以财产价值计算，是合理的。但是，在侵犯商业秘密的场合，财产是无形的，不是一个实体，侵权人在使用，但是也没有排斥合法权利人的使用。所以，将技术秘密自身价值作为侵犯商业秘密给权利人造成的损失是不准确的，混淆了侵犯商业秘密罪与普通财产罪的犯罪认定标准。

（二）在很多场合，商业秘密自身价值高，但是侵权人实施盗窃等不法取得商业秘密行为后，不久就被发现、制止，给被害人造成的损失远远小于商业秘密自身的价值。如果以商业秘密自身价值作为被害人的损失数额，就可能出现技术图纸被盗数天内被追回，并没有给权利人造成重大利益损失，却以侵犯商业秘密罪定罪量刑的情况。

（三）将商业秘密自身价值等同于侵权人给商业秘密权利人造成的损失，实质上将《刑法》第219条解释成了“侵犯商业秘密，在商业秘密自身价值极高时，即构成犯罪”。而这样的理解，有违反罪刑法定义的嫌疑。

（四）计算中需要参照的因素

在确定犯罪行为给权利人造成损失时，一般应考虑以下几个因素：[5]

1．该商业秘密占领市场的大小，包括已经占领的市场的大小和尚未占领的市场的大小，这是衡量商业秘密价值的因素之一。2．商业秘密权利人的数量，了解他们总共占有多少市场份额。3．侵权人的生产能力，包括侵权人侵权时适用的生产能力和其全部的生产能力，侵权人在未使用该该商业秘密时使用相同的生产能力能得到多少经济利益，在使用了商业秘密之后能得到多少经济利益，将两者加以比较，可以从一个方面反映侵权人的获利情况，以及给权利人造成损失的大小。4．被侵犯的商业秘密权利人的生产能力，权利人使用相同的生产能力，以及其全部的生产能力（包括潜在生产能力），权利人使用相同的生产能力，在商业秘密没有被侵犯之前获得多少经济利益，在商业秘密被侵犯之后能获得多少经济利益。5．该商业秘密的生命周期，了解该商业秘密处在其生命周期的哪一个阶段，对确定全了人的损失有很大的意义。6．开发、研制该商业秘密的成本。7．其他因素，如侵权的手段，扩散的范围，造成的影响，侵权行为持续的时间等。

（五）具体损失的计算方法

在衡量行为人侵犯他人商业秘密的犯罪行为是否给权利人造成重大损失时，可以从权利人的所失和犯罪的所得两个方面加以考虑：对于侵犯商业秘密犯罪行为给商业秘密权利人造成损失数额的认定，在能够计算权利人损失额的场合，应当计算权利人的损失数额；在权利人的损失数额难以计算时，以侵权人在侵权期间因侵犯商业秘密所获得的实际利润计算权利人的损失数额，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用，但是在计算侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润时，不能简单地以销售额为获利额，也不能以已生产的产品的价格总额乘以平均利润率为获利额，此外还应加上权利人因调查侵权人侵犯其商业秘密而支付的费用[6]；同时也应计入权利人的保密成本，这部分投入也因为侵权遭受损害，理应获得赔偿；由于侵犯商业秘密的行为不仅会造成权利人物质性的损失，而且还会造成非物质性的损失，如名誉、信誉的损害甚至丧失，权利人的这部分损失计算有困难，司法实践中可采取估算方式计算损失。

参考文献

[1]笔者认为只有故意犯罪才能成为本罪的主观要件，疏忽大意的过失不构成本罪

[2]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第456页

[3]李晓明、辛军：《对侵犯商业秘密罪的再研究》，载于《法学》2002年第6期

[4]周光权：《侵犯商业秘密罪疑难问题研究》，载于《清华大学学报（哲学社会科学版）》2003年第5期

[5]邓宇琼：《侵犯知识产权犯罪司法适用》，法律出版社2006年版，第206页

[6]王鹏祥：《侵犯商业秘密罪若干问题探析》，载于《特区经济》2006年第5期