王　鹏

[摘 要]《专利法》第三次修订案涉及到我国外观设计制度的重大调整，其中第15条对授权条件的修订最为关键。本文从立法沿革和外观设计专利本质特点两个角度对本次最新立法修订进行分析。

[关键词] 外观设计 授权条件 创造性

作者简介：王鹏(1981-)，男，华东政法大学法律硕士知识产权法方向研究生，陕西渭南人。

一、对修订前授权条件之解读与质疑

（一）现有标准类似于商标法中的混淆标准

判断申请专利的外观设计是否与已知外观设计相同或相近似，应当根据一般消费者肉眼进行整体观察时是否会产生混淆来判断。[1]根据上述解释，此项条件以防止消费者产生混淆为其授权和保护宗旨。对此，从立法过程也可以佐证：

首先，在制定《专利法》之初，上海专利局在《关于法律保护外观设计必要性的调查》中提到：“从发展趋势来看，工业品外观设计更为重要，因为在超级市场上消费者要在很短时间选择商品，首先看到的是产品的外观设计，外观设计一旦被模仿，没有新颖性，也就失去优势”。[2]该报告从防止消费者产生混淆的角度出发强调了外观设计的识别功能。

其次，2006版的《审查指南》规定：在判断是否相同和近似时，应以一般消费者的角度对被比设计与在先设计进行整体观察，二者的差别对于产品外观设计的整体视觉效果不具有显著的影响，则被比设计与在先设计相近似；否则，两者既不相同，也不相近似。上述规定还是以一般消费者在整体视觉效果上是否能够区分前后的两项设计为授权标准。尽管此前施行的审查指南第1号公报，将2001版《审查指南》判断外观设计相同相近似的“混淆”标准修改为“显著的影响”。[3]但根据该公报的说明，从“混淆”理论过渡到“显著影响”理论，不是要彻底颠覆“混淆”理论，而是为了更符合日常生活中对于“一般消费者”的通常理解。[4]可见，从立法调查到配套法规，都延续了混淆标准。

（二）现行标准引发的质疑

这种类似于商标法的混淆标准，引发了理论上的诸多质疑：

尽管判断主体是“一般消费者”，但实际上能达到要求的只能是专业设计人员。引发对判断主体争议的一个重要原因是我国《专利法》对外观设计没有规定创造性条件。也正是这个原因，造成了我国目前外观设计申请量大、授权量大、而质量不高、侵权较多、在侵权案件中多以在先技术相抗辩的现象。[5]

就授权而言，以一般消费者的认知能力，几乎无法指望挑选出真正具有创新的设计加以保护，从而无法满足授予外观设计垄断权保护的正当性理由。[6]另外，还有学者将质疑提升到外观设计保护的立足点上。目前对外观设计专利保护争论的一些热点问题以及在外观设计专利授权、无效或侵权判断中所存在的难题，绝大部分均与将外观设计专利的保护建立在产品是否会造成混淆这一鉴别功能上有关。外观设计专利保护的立足点应当放在对外观设计创新活动的保护上。[7]

二、回归外观设计的本质特点

上述争议可归纳为：原《专利法》第23条是对外观设计新颖性的规定，并没有“创造性”的要求。其授权标准的建立以外观设计的区别功能为基础，在判断主体和判断方法上都类似于商标法的一般消费者混淆标准。因此，不仅引发了理论上的质疑，也部分导致了实际中外观设计专利授权质量低等现象。因此，需从外观设计的本质特点分析其保护模式和授权标准。

《专利法实施细则》将“外观设计”定义为：对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。尽管对“外观设计”设定了层层要求，但其归根到底仍是一种“设计”，是创造性成果的一种。有学者分析了创造性成果所具有的“表达意思统一体”的结构[8]。 以思想(idea)表达(expression)两分法为背景来考察：首先，法律只能调整人们的行为，不保护主观思想；因此，对创造性成果的保护就根本不涉及纯主观领域的思想。其次，表达是主观思想的反映。思想在表达中的映射物可定义为“意思(meaning)”。并且这个“意思”是由他者而非创造者来决定的。外观设计就处于这样的中间地带。因此其法律保护模式是“在外观设计专利与外观设计版权之间寻找界限”的过程。[9]

综上，外观设计“表达意思统一体”的结构，影响（而非决定）了其法律保护模式，从而确定了在特定模式下的授权要件。我国对外观设计适用专利权的保护模式，因此，授权条件就应与其结构和保护模式相适应。引入“创造性”的正当性依据也就在此。也就排除了类似商标法混淆原则的适用余地。

三、《专利法》第三次修订案第15条评析

首先，将外观设计专利的新颖性标准，由原来的混合新颖性标准（出版物公开采世界范围，使用公开采国内范围），改为绝对新颖性标准（对出版和使用公开一律采世界范围，即“国内外公众所知”）。这一修改使得专利法中三种专利客体（发明专利、实用新型和外观设计）的新颖性标准一致，也符合提高授权质量的总体要求。

其次，将“不相同和不相近似”修改为“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别”。现行专利法中仅要求“与已公开的设计”相对比，而修正后增加了“与现有设计特征的组合”对比的要求，这样使得外观设计的授权标准更加严格。对比Trips协议第25条的规定：“对于独立创作的，具有新颖性或原创性的工业品外观设计，全体成员均应提供保护。成员可以规定：非新颖或者非原创，是指某外观设计与已知设计或者已知设计特征之组合相比，无明显区别。”可见，本次修改使得我国专利法中对外观设计专利性的规定与Trips该条规定更趋一致。另外，将“不相同和不相似”改为“应当具有明显区别”，后者比前者而言要求也更高了一层：在后设计不仅不能与在先设计相同，而且须具有明显的区别，即实质性进步或创新。

综上，尽管在本修订案中并没有明确提出 “创造性”或“原创性”的概念，但结合上文分析，本文倾向于认为该修订实际上已引入对外观设计专利的“创造性”要求。这也符合外观设计的本质特点和其保护模式。具体细化和落实还有待配套的《实施细则》和《审查指南》作出相应修改予以阐明。

参考文献

[1]国家知识产权局条法司 著：《新专利法详解》，知识产权出版社2001年8月第1版，第157页

[2]赵元果 编著：《中国专利法的孕育与诞生》，知识产权出版社2003年4月版，第279-281页

[3]《审查指南公报(第1号)》三、(四)2

[4]参见《关于<审查指南>第1号公报的说明》三、9

[5]程永顺：外观设计授权审查标准及方式的质疑，《知识产权保护》2003年第1期，第28~35页

[6]应振芳：外观设计权何以正当?兼论我国外观设计制度的变革，《知识产权》2006年第3期，第60~64页

[7]吴观乐：试论外观设计专利保护的立足点，《知识产权(双月刊)》2004年第1期，第14~19页

[8]参考：应振芳 著：《外观设计研究》，知识产权出版社2008年8月第1版，第100~108页

[9]郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社1997年第2版，第64页