张士东

[摘 要]在《食品安全法》草案中规定虚假广告中个人承担连带责任，笔者从侵权责任构成要件方面对广告推荐者的责任构成进行浅析。

[关键词]广告推荐者 连带责任

2009年2月25日下午，第十一届全国人大常委会第七次会议进行了第四次《食品安全法》草案的审议。该草案第五十五条规定：“社会团体或其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”本文将从侵权责任构成要件方面进行分析。

一、过错

草案中规定的连带责任的承担前提是“虚假广告”，且并没有提到需要“过错”这一要件，由此我们可以认为该草案所确定的归责原则为过错推定原则。广告主通过聘请广告推荐者来对其产品进行宣传，而且我国广告法第三条和第四条分别规定“广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求；广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”

过错推定可分为一般过错推定和特殊过错推定。一般过错推定，指在某些情况下，侵害他人人身、财产并造成损失的，应负民事责任，但如果加害人能够证明其无过错造成的，可以免除责任。[1]根据广告法对广告的真实性、合法性的要求，广告推荐者不能在未对其所推荐的产品未有明确认识的情况下作出有可能是虚假的宣传或推荐。所以当出现虚假广告是，可推定广告推荐者有过错。

退一步讲，如果广告推荐者不知道广告为虚假，则在违反了广告法第三条的同时违反了注意义务。所谓注意义务是指，一个人对他人造成损害后，只有当法院判定被告在当时的情况下，对原告负有不为加害行为或不让加害行为发生的法律义务，而被告却未加注意，或未达到法律所要求的注意标准，或未采取法律所要求的预防措施，而违反此种义务时，他才在法律上对受害人承担过失责任。[2]在广告中，广告推荐者的宣传或者推荐行为是广告主对产品宣传的手段，该活动包含在整个发布过程中。根据广告推荐者在广告中的特殊地位其理应尽注意义务，如亲自试用该产品，或通过其他途径了解该产品的具体情况是否与广告中的宣传相同。若对该产品一无所知或者并未了解到能够向消费者推荐的程度时，则可以说广告推荐者违反了注意义务，当然存在过错。

履行注意义务中包含着审查义务，不过由于个人的限制，广告推荐者的审查义务不可能和专业机构的审查义务相同，也不可能是实质上的审查。但我们可以依照法律对广告经营者，广告发布者的要求来规定明星的审查义务。[3]即对文件的真伪进行鉴别。若其虚假性显而易见，而广告推荐者未鉴别出，则其虽然尽了注意义务但依然应当判定其存在过错。

如果广告推荐者知道其推荐的产品与广告中的描述不一样，仍出演广告，则其行为则违反了广告法第四条的规定，同时也违反了民法中诚实信用原则。作为帝王条款，它要求民事主体在进行民事活动中本着诚实、善意的态度行使其权利。而广告推荐者在明知或应知广告中的描述为虚假的情况下仍然出演，则与广告主的行为共同构成对消费者合法权益的损害，也存在过错。

二、侵权行为、行为后果和因果关系

侵权行为是指行为人由于过错，或者在法律特别规定的场合不问过错，违反法律规定的义务，以作为或不作为的方式，侵害他人人身权利和财产权利及其利益，依法应当承担损害赔偿等法律后果的行为。[4]在产品侵权中，广告推荐者通过虚假广告向消费者宣传产品或推荐产品，由于广告推荐者在广告中的行为是多样化的，其行为是否属于违法行为并不能一概而论。其行为可大体分为两种：第一种，广告推荐者在虚假广告中仅起到形象宣传作用，对于消费者选择该产品与否也没有任何诱导，则可不为侵权行为；第二种，广告推荐者在广告中存在诱导或者误导消费者的行为，则其行为可构成侵权行为。在可构成侵权的行为的广告中，广告主通过广告推荐者使得广告在表面上更加真实，通过广告推荐者本身的可信赖度提高消费者对其产品的信赖度，并且通过广告推荐者的诱导使得消费者购买其产品。实际上，可以认为消费者购买该产品的行为是建立在对广告推荐者的信赖的基础上的，那么当消费者合法权益因该产品受到损害时，消费者的信赖利益就受到了广告推荐者侵害。

在虚假广告中广告推荐者的行为与消费者受到的损害之间属于条件关系，但该条件关系并不必然构成该因果关系中的条件。正如上面所述的第二种行为作用中，消费者在选择产品的时候，基于其对广告推荐者的信任而增加其选择该产品的可能性，当存在诱导等行为时，通常会出现消费者的购买行为。所以，在虚假广告中广告推荐者必然是在广告主的聘请下来进行广告宣传的，根据广告法中规定的广告应当真实、合法的要求，广告主和广告推荐者都是知道或应当知道的其虚假性的，因此两者在主观上存在共同过错，而正是这共同过错因其的行为造成了消费者合法权益的损害，所以广告推荐者的侵权行为和消费者受损害间当然存在因果关系。在这一点上，我们可以认为广告推荐者的行为和消费者合法权益受到损害之间存在因果关系。

三、连带责任

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条第1款规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其损害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权。”根据该款规定，我们可以知道即使不具有共同过错的数人侵权，也可以构成共同侵权行为。由此，在虚假广告侵权中，广告主和广告推荐者同样可以构成共同侵权。又而根据我国《民法通则》第130条的规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”所以要求广告推荐者，尤其是个人承担连带责任有坚实的法律基础。

另外，从推荐者角度来说，广告推荐者的广告活动是有偿提供的。通过广告，广告推荐者可能得到物质回报，也可能得到某种优惠或期待利益。可见，多数情况下广告推荐者会获得丰厚的实际收益，而且同时也会得到人气或影响力。但不管何种情况，通过为商家进行广告宣传活动，广告推荐者总会得到不菲的物质或非物质的回报，此种回报即成为广告推荐者承担赔偿责任的物质基础。[5]而且，广告推荐者能够获得的丰厚的利益正是由于其拥有的对消费者的影响力，和消费者对其的信赖。当虚假广告损害了消费者的合法权益时，消费者的信赖利益也同时受到了损害。此时，若广告推荐者被排除在赔偿范围之外，那么不仅当其享有丰厚回报的同时却未承担相应义务，而且消费者信赖利益的损失也将得不到相应的赔偿，这会造成权利义务极大的不对称，也不符合民法的公平原则。

参考文献

[1]王利明著：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年2月第1版，第66页

[2]廖焕国著：《侵权法上注意义务比较研究》，法律出版社2008年2月第1版，第17~18页

[3]颜美元，邓相华，明星在广告中的法律义务，法制与社会2007年04期

[4]杨立新著：《侵权法论》，人民法院出版社2005年10月第2版，第13页

[5]李伟，虚假广告代言人民事责任研究，武汉理工大学，2008