吴军 郝彬彬

摘要:性贿赂问题乃当前贪污贿赂腐败犯罪中普遍存在的现象,对性贿赂行为是否适用刑法立法加以制裁是当前刑事理论界司法界颇具争议的问题。本文以刑法谦抑性理论为视角,分析性贿赂立法入罪的合理性及必要性,以供参考。

关键词:性贿赂 危害性 刑法的谦抑性

近年来,随着对贿赂犯罪的进一步打击,行贿和受贿的技巧也在不断提高,司法实践表明,以权色交易的贿赂方式在实践中呈现出逐渐上升的趋势,“性贿赂” 正成为当前职务犯罪的新动向,这种权色交易的贿赂行为具有相当的隐蔽性,故其对公务人员廉洁性和社会公权力的侵犯程度就呈现出更为严重社会危害性。但性贿赂是否“入刑”由刑法调整,存在诸多争议。但笔者认为,性贿赂已不是新鲜的话题,是否立法入罪,应从刑法的谦抑性加以分析。

一、刑法的谦抑性及其特性

所谓刑法的谦抑性,是指“立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施),获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。”[1]对于其表现,日本著名刑法学家平野龙一指出:“即使刑法侵害或威胁了他人的生活利益,也不是必须直接动用刑法。可能的话,采取其他社会统制手段才是理想的。可以说,只有在其他社会统制手段不充分时,或者其他社会统制手段过于强烈、有代之以刑罚的必要时,才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或者谦抑性。”[2]可见,刑法的谦抑性蕴含了这样一种理念:“对于某种危害社会的行为,国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施,仍不足以抗制时,才能运用刑法的方法,亦即通过刑事立法将其规定为犯罪,处以一定的刑罚,并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。[3]因此刑法的谦抑性要求刑法机制的运作要同时具有以下特性:

1、具有有效性。指对某一危害行为,规定其为犯罪并处以刑罚,能够有效地维持社会的正常秩序,达到惩罚和预防该危害行为的效果。

2、具有不可替代性。对某一危害行为应当首先从思想方面加以教育,如果无法达到应有的效果,则应给予道德谴责。当社会道德机制失灵,就应上升到由法律对该行为加以抗制。而在法律的抗制中,应该首先由民法等私法规范调整,而后适用行政法律规范调整,只有当这些社会控制机制和手段的应用无法产生足够的效果时,才应该动用刑法规范对危害行为加以调整和抗制。

3、具有经济性。即通过刑法机制的运作所产生的社会收益要大于刑法机制的运作所带来的成本。刑法机制的运作是会产生一定的成本的,比如刑事司法的运行需要投入大量的人力与物力,而刑事设施的维持更离不开一定的物质条件。作为国家控制犯罪的司法资源的投入是有限的,这就要求刑罚机制的运行要使得因为犯罪所产生的犯罪成本即犯罪所侵害的社会利益损失和刑事制度运行的成本之和要最小化,从而达到刑罚收益的最大化。

二、惩治性贿赂犯罪符合刑法的谦抑性。

目前,社会上通常讲的“性贿赂”是指利用提供色情服务, 贿赂国家工作人员, 以使其利用职务之便, 为他人或自己牟取不正当利益的行为,社会危害性往往非常巨大。而刑法的谦抑性原则要求刑法机制的运作要同时具有严重的社会危害性和刑罚的不可避免性。因此,笔者认为性贿赂“入刑”立法是可取的。

首先,性贿赂具有犯罪的实质特征,即社会危害性犯罪是危害社会的行为,即具有相当程度的社会危害性。这是犯罪的第一个具有决定意义的特征,是犯罪的实质和内容。社会危害性是由多种因素决定性。衡量社会危害性的大小,要综合多种情况,我们不能只看到有形的、物质的危害,更要看到行为对社会政治、人们心理等带来的无形危害。性贿赂策划于密室,行事于床第,处心积虑,手段隐蔽,不留痕迹,作用持久。有人将财物贿赂与性贿赂比喻为,财物贿赂好比给猛兽喂食,总有满意的时候,而性贿赂则是几何级数地增加了贪利者的欲望,使其不考虑后果的摄取,其影响更大,危害更广。司法实践已得到了证明,李平以性行贿成克杰,自己得了2000 多万元的利益;周雪华从珠海空运妓女到南昌行贿胡长清, 得到几千万元的利益。[3]行贿人以性作为贿赂手段,就象故意杀人、抢劫、强奸等刑事犯罪的暴力手段一样,侵犯了法律保护的社会关系。性贿赂一旦既遂,具有多次为行贿者谋取不正当利益、多次危害社会的特征,在某些情况下,财物达不到的目的,性贿赂往往可以达到。性贿赂所具有严重社会危害性,道德的调整已不足以抑制其危害的发展,必须使用刑法来调整,完全符合刑法的谦抑性要求。

其次,“性贿赂”形式所表现的权色交易的贿赂行为具有相当的隐蔽性,故其对公务人员廉洁性和社会公权力的侵犯程度就呈现出更为严重的态势。在一定程度上,性贿赂的社会危害性和持续性要超过财物贿赂。而且近年来性贿赂已经呈蔓延扩大趋势。性贿赂行为已经远远超出了一般违法行为的范畴,已对整个社会秩序构成了严重的、现实的破环,是一种明显、严重的蔑视社会秩序的行为。性贿赂等非物质性利益贿赂犯罪未纳入刑法调整范围,是刑法的迟钝和无为的反映。由于性贿赂的隐蔽、不易证明性,普通的调查手段已无能为力。故将其提升为犯罪从而可以动用刑事侦查手段来收集证据,就能够较为容易的突破案件。可见,诸如性贿赂等非物质性利益贿赂犯罪其它手段的调整已不足以抑制其危害的发展,所以必须用刑法来加以调整。

最后,从国际立法潮流方面看, 随着腐败的社会危害不断加剧, 严惩腐败为大多数国家和地区的刑法所采纳,贿赂除了财物、非财产性利益之外, 还包括性服务在内的其他非物质性利益,如日本、意大利、德国、瑞士、我国台湾等即是如此。在腐败问题相对比较严重的我国, 更不能让诸如性贿赂在内的非物质性贿赂处于刑罚惩罚之外。

虽然基于我国的传统文化观念、道德规范和对性贿赂犯罪的认定在实际操作中颇为困难等角度进行论证,部分学者也认为性贿赂立法符合刑法的谦抑性理论,不过强调“立法制裁‘性贿赂,非其时”。但是笔者认为, 当道德问题上升为法律问题, 我们就没有理由用去包庇犯罪。正如博登海默所指出:“法律和道德代表着不同的规范和命令, 然而它们控制的领域都在部分上是重叠的。从另一角度来看, 道德中有些领域是位于法律管辖范围之外的, 而法律中也有些部门在很大程度上是不受道德判断影响的。但是, 实质性的法律规范制度仍然是存在的, 其目的就是在于强化和使人们对一个健全的社会所必不可少的道德规则的遵守”。所以说, 道德与法律并不存在不可逾越的鸿沟,调整的范围也从本来就没有明显的固定界限而相互转化, 出现了某些原来属于道德调整的问题而现在由法律来调整。性贿赂就是如此。

三、结论

法律的确不是万能的,不能用法律去规范社会生活中的各个方面。作为法律体系中最后防线的刑法,尤其应当恪守节制的要求。也正如德国著名学者耶林所说的那样,刑罚如双刃剑,用之不当,则国家与个人都会深受其害。[4]但性行贿与性受贿往往引发极其严重的社会危害,其特征符合刑法的谦抑性理论。坚持性贿赂“入刑”,才能有效打击性贿赂犯罪。

参考文献:

[1]陈兴良.刑法谦抑的价值蕴含[J].现代法学,1996.14

[2]陈兴良.刑法哲学(修订本[M].北京:中国政法大学出版社1997年7月版

[3]载2001 年4 月20 日《检察日报》

[4]曾根威彦[日].《刑法学基础》.法律出版社2005年8月版