摘 要:类推在刑法领域是被作为法律规范续造的手段加以禁止的,而不是被作为一种法律思维方式加以禁止,因此,不能以此否定在刑法领域采取类推(或曰类比)的思维方式以完成类型化的构成要件的符合性判断。汉语词典及“可能的口语词义”都不能成为解释刑法用语的根据,也不能以之作为区分类推适用与扩大解释的标准。区分类推适用与扩大解释应同时考察三点:处罚必要性的强弱;普通国民的可接受程度;刑法用语的可能含义范围。

关键词:类推适用;扩大解释;罪刑法定原则;法益保护;人权保障

中图分类号:D924.1 文献标识码:A 文章编号:0257-5833(2009)06-0104-07

作者简介:胡东飞,西南财经大学法学院讲师 (四川 成都 611130)

刑法理论一般认为,罪刑法定原则禁止类推解释,但允许扩大解释。不过,由于罪刑法定原则包含了有利于被告的精神,因此,当类推解释有利于被告时,应当被允许。换言之,现在的禁止类推解释,只是禁止不利于被告的类推解释。例如,《刑法》第67条第2款规定:“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。”但现实中存在这样的现象:被处以治安拘留的违法人员,在拘留期间,主动如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。该主体显然不符合《刑法》第67条第2款的规定,其行为也不符合《刑法》第67条第1款规定的“自动投案”的成立条件。但如果不以自首论,则显失公平。于是,可以进行类推解释:刑法第67条第2款的强制措施包括治安拘留;主体包括受治安拘留的人①。但类推解释和扩大解释的界限究竟何在,迄今仍是众说纷纭的问题。

一、类推“解释”:概念辨正

概念是思维的起点,要合理区分类推解释和扩大解释,首先必须明确何谓“类推解释”。笔者注意到,中外学者对这一概念的称谓并不一致,有的直接称之为“类推”;有的命之为“类推适用”;还有的将几个不同名称交互使用;当然,更多的人将其叫做“类推解释”,如此等等,不一而足。问题是,这些不一致的称谓是否表达了相同的含义,抑或是彼此相异之概念?

对此,看看学者们各自对这些不同概念所下的定义,或许就会明白。德国刑法学者罗克辛指出:“类推是通过类似性推论的方法,将一个法律规则转而适用于一个在法律中没有规定的其他案件的做法。”②

日本刑法学者西原春夫认为:“所谓类推适用,就是对于法律没有规定的行为,适用关于具有类似性质的行为的法律来加以处罚。”(注:[日]西原春夫主编:《日本刑事法的形成与特色》,法律出版社1997年版,第124页。)日本刑法学者大谷实指出:“作为法律解释方法的类推解释或类推适用,是指法条所规定的内容,和该法条的适用上成为问题的、该法条中没有包含的事实之间,因为具有类似或共同之处,所以将有关前者的法条也适用于后者。”(注:[日]大谷实:《刑法讲义总论》,黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第56页。)我国刑法学者陈兴良教授认为:“类推解释是指对于法律无明文规定的事项,就刑法中最相类似的事项加以解释的方法。我们认为,类推解释是以法律无明文规定为前提。如果法律有明文规定,尽管是一种概括规定,也不得视为类推解释。”(注:陈兴良:《刑法适用总论》(上卷),法律出版社1999年版,第35页。)

由上可见,尽管学者们所使用的概念以及表述方式不尽一致,但卻表达了几乎完全相同的含义,即都认为类推解释的实质在于:对于某一行为,即使现有的法律没有明文规定,也应当依照最相类似的条文加以处罚。换言之,都认同类推解释是完全超出了刑法用语可能具有的含义范围。

可是,既然如此,又何来类推“解释”?因为法律解释并非无中生有的“镜外生像”,它必须面对一定的文本而进行;没有文本,则没有解释可言。也就是说,解释的意图不在于续造法律规范,而在于认识文字原已包含的意义,并将之表达出来。对此,正如我国台湾地区刑法学者所指出的:学者多将“类推”与“解释”并称为“类推解释”,而与“类推适用”混同。实则法律之“解释”应局限于法条之内,“类推”则出于法条文义之外,以弥补法律之漏洞,二者互不相容,故以结合而称为“类推解释”,理论上似欠圆通(注:王玉成:《社会变迁中之罪刑法定原则》,台湾大伟书局1988年版,第369页。)。所以,“类推”概念只能用以指代“类推适用”,而不能演绎出“类推解释”。

阐明这一点,并非文字游戏,而是旨在说明:其一,“类推”在刑法领域是被作为法律规范续造的手段加以禁止的,而并不是被作为一种法律思维方式加以禁止。因此,不能以此否定在刑法领域采取类推(或曰类比)的思维方式以完成类型化的构成要件的符合性判断。类型是规范正义和事物正义的中间点,其特点在于它的接近现实性、直观性和具体性。类型无法被定义,而只能被描述,它虽然有一个固定的核心,但没有固定的界限(外延)(注:参见[德]亚图•考夫曼《类推与“事物本质”》, 吴从周译,台湾学林文化事业有限公司1999年版,第103-127页。)。所以,它并不排除司法者对立法者原本没有想到的,但完全具备类型核心意义的新事物做出构成要件的符合性判断。例如,《刑法》第267条第2款规定:“携带凶器抢夺的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”问题是,“凶器”的外延究竟有多大?对此,显然无法做出准确的回答。因为任何人都不可能将世间所有的“凶器”罗列无遗。因此,对于“凶器”,只能抽象出其核心意义(即一切足以杀伤他人的器物),而不能人为事先固定其外延。故此,不能因为立法者当初没有想到有人会携带硫酸实施抢夺,因而事后否定这一行为构成抢劫罪。其二,需要注意的是,在解释论上,禁止类推适用主要是针对法官(司法)而言的(注:参见[德]耶赛克、魏根特《德国刑法教科书(总论)》,许久生译,中国法制出版社2001年版,第157页。)。因此,解释者不能因为刑法分则条文存在类推适用之规定(如法律拟制),因而认为其违反罪刑法定原则。例如,《刑法》第289条规定:“聚众‘打砸抢,……毁坏或者抢走公私财物的,除判令退赔外,对首要分子,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”对此,解释者显然不能说,聚众“打砸抢”,毁坏公私财物的,原本符合刑法第275条之规定,因此,应当认定为故意毁坏财物罪。相反应当认为,由于刑法明确将该行为赋予抢劫罪的法律后果,所以,对于此类行为,司法实践只能将其认定为抢劫罪。

二、扩大解释的必要性

扩大解释,也称为扩张解释,“系指法律规定之文义,失之过于狭隘,不足以表示立法之真义,扩张法文之意义,以期正确适用而言”(注:杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第110页。)。扩大解释的特点是,对法律用语的解释较之通常含义更为宽泛,但是,并没有超出用语可能的含义范围。换言之,扩大解释仍然是在文义所及范围内所为之解释。

扩大解释对于刑法来说是必要的,“因为法旨在以不变应万变和保守现存的东西,因此面对变化着的生活,它总有迅速老化和不胜任的危险”(注:[德]H.科殷:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2002年版,第123页。)。所以,为了使刑法适应不断变化的现实生活,就有必要对之做出扩大解释。如我国刑法学界普遍认为,故意破坏用作交通运输的大型拖拉机,足以危害公共安全的,应当认定为破坏交通工具罪。这种将大型拖拉机解释为“汽车”的做法,其实就是扩大解释。但需要指出的是,虽然罪刑法定原则允许扩大解释,但这并不意味着扩大解释所形成的任何结论都符合罪刑法定原则。换言之,虽然扩大解释方法本身并不违反罪刑法定原则,但其解释结论可能与罪刑法定原则相抵触。因为不合理的扩大解释结论,也可能超出国民的预测可能性,侵犯国民的自由,进而违反罪刑法定原则。例如,不能出于所谓淳化社会风气之考虑,从而将刑法中的“淫秽物品”扩大解释为包括一切不健康的物品,因为这必然会侵犯国民的自由。所以,“问题不只在于是类推解释还是扩大解释这种论理的形式。即使是扩大解释,也不允许违反罪刑法定主义基础的原理。即使采取类推解释,也可能实质上并不违反罪刑法定主义。但是,采用类推解释这一形式的论理,其本身是不允许的,因为采用类推的论理形式本身,含有不当扩大刑罚法规的危险”(注:[日]平野龙一:《刑法总论I》,有斐阁1972年版,第77页。)。

三、观点述评:类推适用与扩大解释之界限

在形式上,我们可以说,类推适用与扩大解释的区别在于,前者超出了用语可能具有的含义,是在刑法文义的“射程”之外进行的解释;而后者并未超出用语可能具有的含义范围,是在刑法文义的“射程”之内进行的解释。然而,令人遗憾和无奈的是,“人类既操纵语言,同时又被语言所操纵”(注:[日]加藤节:《政治与人》,唐士其译,北京大学出版社2003年版,第40頁。)。人们通过文字来表述刑法,希冀由此获得一种稳定、可靠的生活安排。但是,刑法的文字常常是多义、不确定和变化的,“语言文字的这种特点从艺术的角度看是优点,但从科学的角度看却是缺点”(注:[德]伯恩•魏德士:《法理学》,丁小春等译,法律出版社2003年版,第80页。)。而且,“一般而论,科学的定义要比词语的通俗意义狭隘得多,因而实际上也不精确得多、不真实得多”(注:[法]基佐:《欧洲文明史》,程洪逵等译,商务印书馆1998年版,第7页。)。所以,由此必然导致,“法律规范之事项,如在‘框之中心,最为明确,愈趋四周,愈为模糊,几至分不出框内或框外。法之文义,亦系如此,其文义必在‘框之朦胧之地,始有复数解释之可能也”(注:日本学者加藤一郎语,转引自杨仁寿《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第105页。)。

正因为如此,司法实践中,对于相同的案件,不同的国家和不同的学者完全可能得出相异的结论。例如,在日本大正时期,对于未经许可擅自使用电力的行为是否构成盗窃罪,成为颇具争议的问题。否定说(类推适用说)认为,根据民法的规定,所谓财物,是指“有体物”,而电力是看不见、摸不着的抽象物,并不符合人们心目中的有体物的观念,因此,盗用电力的行为不构成盗窃罪,把窃电行为认定为盗窃罪是类推适用。但是,肯定说(扩大解释说)却认为,一方面,由于电力是一种很珍贵的资源,对盗用电力的行为不处罚,不能保护电力公司的利益;另一方面,刑法与民法中的财物并非等同的概念,也就是说,不能将刑法中的财物限定为有体物,还应包括其他具有物理管理可能性的财物。电力属于盗窃罪中所谓的财物,因此,盗窃电力的行为也是犯罪。这是扩大解释而非类推适用。由于肯定说在当时的论战中占据了上风,因此,肯定说后来被日本法院所采纳。但在同一时期的德国,绝大多数学者认为电力不是财物,因此,将窃电行为认定为盗窃罪就是类推适用。结果,德国法院判定第一起盗用电力的行为不构成盗窃罪,之后,立法者通过修改刑法的方式规定盗用电力的行为也构成盗窃罪。

显然,对于上述日本法院和德国法院的不同判决,难以判断孰是孰非。这一方面告诉我们,对于类推适用和扩大解释的区分,不可能有一个对一切时代和国家都适用的答案;另一方面也使我们知道,仅仅着眼于文字含义的范围实际上是无法区分类推适用和扩大解释的。因为从司法实践来看,所谓的疑难案件往往也正是在刑法文字的含义上纠缠不清。由此看来,要合理区分类推适用和扩大解释,需要寻找其他的可行途径。

对此,有必要提及的是,我国不少刑法学者和司法实务工作者似乎习惯于以汉语词典作为解释刑法的重要工具书,并且进一步认为,词典所赋予的文字含义范围可以——甚至应当——成为区分刑法中类推适用与扩大解释的标准。笔者不赞成这一做法。因为如果说借助词典等工具书可以完成刑法解释任务,则势必使得刑法解释学演变为简单的文字法学。这与公认的“法学本质上就是一门与规范(=价值评价)打交道的科学”(注:[德]伯恩•魏德士:《法理学》,丁小春等译,法律出版社2003年版,第137页。)的要求相去甚远。

以《刑法》第129条规定的丢失枪支不报罪为例。根据《现代汉语词典》(第5版)的解释,所谓“丢失”,是指遗失,而遗失则是指由于疏忽而失掉(东西)。据此,丢失枪支只限于(疏忽大意)过失。于是,将并非出于(疏忽大意)过失而失掉枪支的行为(如被盗、被抢等)认定为“丢失”则是类推适用。这显然是无法令人接受的。不可否认,通常情况下,丢失枪支主要表现为(疏忽大意)过失。但由于丢失枪支不报罪的保护法益是不特定或多数人的生命、身体和财产安全,因此,不论出于什么原因造成枪支失掉,都使枪支失去了合法控制,如果流落到社会,则必然严重威胁公共安全。正因为如此,《枪支管理法》才规定,凡丢失枪支的,都必须及时报告公安机关,以便采取有力的救济措施。可见,这里的本质属性主要是“失掉枪支”的状态。至于是否因疏忽而造成的,并无多大意义。换言之,凡是具有“造成失枪状态”这一属性的行为,无论是出于何种原因,都应当解释为本罪的“丢失”,其中当然包括被盗、被抢等没有过失的情形。

再以《刑法》第262条规定的拐骗儿童罪为例。根据《现代汉语词典》(第5版)的解释,所谓“拐骗”,是指“用欺骗手段弄走(人或财物)”。如果解释者以此为标准,则必然认为,行为人使用暴力、胁迫手段抢走儿童,从而使其脱离家庭或者监护人的,是类推适用,因而不构成拐骗儿童罪。这同样也是让人无法接受的观点。因为拐骗儿童罪的保护法益是儿童本来生活场所的安全,既然采用欺骗手段,使儿童脱离家庭或者监护人的行为构成拐骗儿童罪,根据当然解释规则,使用暴力、胁迫手段抢走儿童,从而使其脱离家庭或者监护人的,更应该成立本罪。“使法律之间相协调是最好的解释方法”,联系《刑法》第240条规定的拐卖妇女、儿童罪来看,这里的“拐”也不应限于欺骗、利诱等方法,而应当包括暴力、胁迫等方法。

由上可见,汉语词典并不能成为解释刑法用语的根据,解释者也不能以词典所界定的文字含义范围作为区分刑法类推适用与扩大解释的标准。换言之,词典所界定的文字含义不是刑法解释的界限,不能认为任何超出词典含义的解释都是类推。因为虽然刑法由文字符号表述,但文字只是其必要的表述方式、手段,刑法并非简单的文字符号之堆砌,而是具有特定规范目的之意义系统。离开刑法的规范目的,单纯从文字的表面含义解释刑法,是不可取的做法。

此外,对于类推适用与扩大解释的区分,德国刑法学者罗克辛提出:把可能的口语词义作为解释界限的方法。这种方法认为,立法者通过法律条文的文本规定了一个将由法官加以具体填补的规则性框架,这个规则性框架的范围是由法律文本可能的口语化词义加以标定的。在这个框架内部,法官可以考虑最相近的文字意思、立法者当时的想法以及法律的系统性联系,根据法律的目的进行解释(目的性解释),这个解释可以是限制性的(限制解释),也可以是扩展性的(扩张解释)。但是,如果一种解释不能再被刑法条文可能的文字意思所包含,就是一种不能允许的类推。这种可能的口语词义解释法的根据是:立法者只能在文字中表达自己的规定,在立法者的文字中没有给出的,就是没有规定的和不能适用的。超越原文文本的刑法适用,就违背了在使用刑罚进行干涉时应当具有的国家自我约束,从而也就丧失了民主的合理性基础。另外,公众也只能根据法律的文本才能得知法律的意思,从而才能考虑根据法律的规定来安排自己的行为。因此,仅仅在可能的词义这个框架内的解释本身,就能够同样起到保障法律预防犯罪的作用,并且使违反禁止性规定的行为成为应受谴责的

③ (注:参见[德]克劳斯•罗克辛《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第84-86页。)。

我国有学者对罗克辛的上述看法表示赞同,认为这一理论成果对我国刑法学有关问题的讨论具有直接的借鉴意义(注:参见王世洲《刑法方法理论的若干基本问题》,《法学研究》2005年第5期。)。应当说,罗克辛的上述观点的确颇具新意,为区分类推适用与扩大解释提供了一种新的思路。然而,能否将其直接借鉴于我国刑法当中,仍存疑问。例如,根据日常口语的含义,所谓“出借”,一般是指在一定时间段内无偿将某种物品提供给他人使用(事后必须返还)。但是,如果对《刑法》第128条第2款和第3款所规定的“非法出借枪支罪”的客观行为也作此解释,则必然认为,非法将公务用枪永久性地赠与给他人的行为不属于本罪的非法“出借”,因而不构成本罪。但这一结论显然是不妥当的。又如,口语中的“持有”一般是指“手里拿着(某样东西)”,倘若以此为根据解释刑法中的非法持有毒品罪(其他持有型犯罪亦是如此),则必然导致无端缩小刑法的处罚范围,这显然也不具有合理性。由此看来,将可能的口语词义作为解释界限的方法并不适合于我国刑法。之所以如此,主要是因为,一方面,虽然刑法条文使用了不少普通用语,但也存在大量的专业(规范)术语,即使对于刑法中的普通用语可以根据口语词义作为解释界限的方法,但对于专业术语却并不适用;另一方面,更为重要的是,口语本身的含义并非清晰无歧义,而是随着社会生活的发展变化而变化。

行文至此,问题似乎已经陷入了僵局。必须承认,只要是成文刑法,类推适用与扩大解释的界限就不可能绝对明确。因此,讨论这一问题必须要有直面客观现实的勇气和态度。本文并不敢奢求能够提供一种“毕其功于一役”的,可以绝对区分二者的标准。基于此认识,下文也只是在综合各家学说的基础之上,提供一种相对可行的方案。

四、本文立场与观点

在笔者看来,由于刑法具有形式和实质两面。所谓形式面,是指刑法必须由语言文字加以表述;所谓实质面,是指刑法的规范目的,即刑法以保护法益为目的。所以,“一个正确的解释必须永远同时根据原文文字和法律的目的。仅仅满足两者之中的一个标准是不够的”

③。不仅如此,在判断某一解释结论究竟是类推适用还是扩大解释时,目的性(实质)考量应当先于文字(形式)考察。因为从认识论原理来看,任何理解和解释都依赖于主体的前理解(前见),解释从来就不是对某个先行给定的东西所作的无前提的把握(注:[德]汉斯-格奥尔格•加达默尔:《真理与方法》(上卷),洪汉鼎译,上海译文出版社1999年版,第350页。)。反过来说,如果缺乏前见,解释便无法进行。因此,“问题不是带不带偏见,而是带什么样的‘偏见”(注:何卫平:《通向解释学辩证法之途》,上海三联书店2001年版,第190页。)。刑法以保护法益为目的,由此决定了,“刑法的作用是使刑罚的使用成为可能,即不是免责而是归责”(注:[德]雅科布斯:《行为 责任 刑法》,冯军译,中国政法大学出版社1997年版,第12页。)。故此,“各种刑法理论最终要解决的问题,都是归责的问题”(注:许玉秀:《主观与客观之间》,(台湾)作者发行1997年版,第4页。)。由此可见,倘若解释者不是从实质违法性(即法益侵犯)的角度考察事实与规范的符合性判断,解释是根本不可能展开的。也就是说,当不同的解释方法得出多种结论或者无法得出妥当结论时,最终应由目的论解释决定取舍。详言之,当解释者面临某一特定案件时,首先要考虑的是,是否存在法益侵犯以及侵犯的严重程度,如果能够对此得出肯定结论,则表明该行为的处罚必要性高,因此,对与刑法用语核心距离的要求就越缓和,从而做出扩大解释的可能性就越大。反之,则表明该行为的处罚必要性低,因此,解释为犯罪的可能性就越小。概言之,刑法的实质处罚范围,和实质的正当性(处罚的必要性)成正比,和条文通常意义之间的距离成反比(注:参见[日]前田雅英《刑法总论讲义》(第3版),东京大学出版会1998年版,第86页。)。

当然,必须说明的是,这并不意味着在解释过程中不需要考虑刑法用语的含义,相反,对于某一行为,如果完全超出了刑法条文用语可能的含义范围,即使其社会危害性再大、处罚的必要性再高,也不得解释为犯罪,这是基于罪刑法定尊重人权主义原理的必然要求。例如,《刑法》第240条规定:“拐卖妇女、儿童的,处……”司法实践曾出现拐卖14周岁以上男子的案件,从实质危害的角度看,该行为值得科处刑罚。但由于无论如何也不可能将14周岁以上的男子解释为“妇女”或“儿童”,因此,对该行为不得认定为本罪。

另外,值得注意的是,“法律作为一种规则,其首要的、本位的意义在于为人们提供一种观念性的指导形象,社会交往中事先树立这种形象并在交往的全过程中时时遵从它(法以道德为基础并与之保持高度的一致性为人们树立法律形象提供了最大可能)”(注:冯亚东:《理性主义与刑法模式》,中国政法大学出版社1999年版,第43页。)。作为行为规范,刑法为一般国民提供了行为指引,在此意义上说,刑法是面向一般国民的。但是,“社会共同生活的规则不是透过刑法传介给人民,人民学习规则经常是在日常生活的沟通中并相互操作。他对于法与不法的想象不是透过法律语言的范畴来进行,而是由日常交往语言来确定”(注:[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第194页。)。因此,判断某一解释结论是否超出文义可能的含义范围时,不能仅以专业的刑法学者为视角。因为,“事实上,任何一个人,无论是最伟大的科学家还是司空见惯的政客,在价值偏好上并无过人之处。生活就是生活,如此而已。生活只不过就是那么一些存在方式”(注:赵汀阳:《没有世界观的世界》,中国人民大学出版社2003年版,第3页。)。当社会分工将特定的群体推向“金字塔”的顶端时,人们可能常常会有意无意地忘却事物的原性,从而误以为唯有自己的“私人语言”才是真理。

同样,“人们制定法律,初衷之一就是防止专制,就是尽量避免少数人耀武扬威。起码,在民主社会中,这是一个人们不断念叨的政治理想。现在,在法律解释中,让法学精英式的‘知识状态获得了‘领导权,这是否有点不自觉地将少数人抬上了社会权力的上端?不应忘记,在中国,法学精英式的‘知识状态的拥有者,就像城里人一样,通常是些‘少数人。……在法律解释中,放任法学精英式的‘知识状态,放逐大众平民式的‘知识状态,有时是否等于在前门赶走了专制者,在后门请回了专制者?……在法律解释的活计上,不仅法学精英式的话语释放和大众平民式的话语释放是平等的,有时,我们更应让后者‘领导前者。因为,出现了法律解释,就是出现了‘法律争议,而‘法律争议正像政治争议一样,需要大多数人的‘民主解决。如此,不仅在制定法律文字之前需要‘政治民主,而且,在法律解释之中需要‘法律民主,毕竟,‘民主这一正当性根基,是不能丢掉的”(注:刘星:《法律解释与“法律民主”》,《天涯》1999年第4期。)。所以,对于刑法解释,在判断某一解释结论究竟是类推适用还是扩大解释时,还有必要以普通国民的日常交往语言为参照,即必须考虑普通国民对解释结论的可接受性程度。“因为在刑法中使用未受过教育的人使用的秘密语言,就会是让人无法理解的,法治的原则的目的性基础就一定会受到破坏。”(注:[德]克劳斯•罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第89页。)例如,根据《刑法》第385条之规定,国家工作人员非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。如果仅着眼于法条表述逻辑,则只有收财在先,谋利在后的行为方可成立受贿罪;于是,谋利在先,收财在后的不构成受贿罪。这显然无法让一般国民所接受。因此,刑法理论需要为“事后收财”构成受贿罪作出论证。

综上所述,在判断扩大解释的结论是否违反罪刑法定原则(即是否属于类推适用)时,应当同时考虑如下几点:其一,是否具有法益侵犯性(处罚必要性的强弱);其二,解释结论能否为一般国民所接受;其三,是否超出了刑法用语可能的含义范围。

根据上述判断原理,我们试对下述具体案件展开分析:

2003年1月至8月,南京“正麒”演艺吧老板李宁先后伙同刘某、冷某等人,采取张贴广告、登报招聘公关等手段,招募、组织多名男青年在其经营的“金麒麟”、“廊橋”及“正麒”演艺吧内,先后7次组织男性消费者从事同性卖淫活动,从中牟利10万余元。2004年2月6日,南京市秦淮区人民法院对此案进行了不公开开庭审理,认定李宁的行为构成组织卖淫罪,判处有期徒刑8年(注:最高人民法院刑一庭、刑二庭编:《刑事审判参考(2004年第3集)》,法律出版社2004年版,第137-142页。)。

对于本案,法理学者普遍认为,法院的判决是类推适用,违反了罪刑法定原则。理由是,其一,“卖淫”只能是“妇女”出卖肉体,男子出卖肉体不能认定为卖淫;其二,将男子向男子出卖肉体的行为认定为犯罪,不符合越来越重视保护同性恋权利的国际潮流(注:参见周永坤《对 “组织‘男男卖淫案”的法理分析》,《法学》2005年第1期;郭晓飞《对一起同性卖淫案的法理学解读》,《开放时代》2004年第5期。)。刑法学者则认为,法院的判决是扩大解释,没有违反罪刑法定原则。理由在于,由于刑法第358条并没有将组织他人卖淫的行为限定为“妇女”出卖肉体,因此,同性之间出卖肉体的行为也是“卖淫”(注:参见刘耀彬《“卖淫”的刑法解释》,《河北法学》2004年第7期。)。

本文支持刑法学者的观点。首先,刑法规定组织卖淫罪,其目的是要维护正常、善良的性秩序和性习俗。组织妇女出卖肉体的行为侵犯了这一法益。同样,组织男子向男子出卖肉体的行为当然也侵犯了该法益,不仅如此,在一定意义上说,其侵犯的程度甚至更为严重。其次,由于《刑法》第358条并没有特别将卖淫行为限定为“妇女”出卖肉体,因此,将男子向男子(同性之间)出卖肉体的行为解释为“卖淫”并不违反刑法规定。最后,将同性之间出卖肉体的行为解释为刑法意义上的“卖淫”能够为一般国民所接受。

不可否认,很长时期以来,“卖淫”的确主要是指“妇女”出卖肉体,但是,随着社会的变迁,现实生活中逐渐出现了同性之间的卖淫行为,普通国民也认为这种行为是“卖淫”。既然如此,将同性之间的出卖肉体的行为解释为“卖淫”,既没有超出文字的含义范围,也没有超出一般国民的预测可能性。另外,值得指出的是,将本案认定为组织卖淫罪,与法理学者所谓的保护同性恋者的权利并不冲突。对于成年同性人之间秘密的性行为,法律(尤其是刑法)当然要保持一种宽容的态度。但刑法有必要禁止“组织”他人卖淫(包括同性卖淫)的行为,因为这一行为毒害了社会风气、败坏了社会风尚,侵犯了公众对性的朴素感情,而决不仅仅只是个人的隐私和权利问题。

以上论述似乎还表明,刑法用语的含义是会随着社会生活的变化而变化的,也同时说明了,对刑法用语的解释如果符合用语含义的发展趋势,也可以接受该解释结论。概言之,“对于解释来说,趋势变得具有决定性意义”(注:[德]克劳斯•罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第135页。)。

(责任编辑:刘迎霜)