江　俊

摘要：调解制度是我国民事诉讼中最具中国特色的一项制度，它能够及时、彻底地解决民事权益争议，提高办案效率，减少诉讼成本。调解也是目前我国法院运用的最多的一种处理民事诉讼的结案方式。随着审判方式改革的进行，现行调解制度日益暴露出它的局限性和诸多弊端。分析了现行调解制度的弊端，并就如何对其进行改革提出个人的见解。

关键词：局限性；完善；民事调解

中图分类号：D925.1文献标识码：A文章编号：1672-3198(2009)06-0254-02

1民事诉讼调解制度存在的现实意义

1.1调解与裁判都是审判功能发挥的重要手段

调解与裁判都是审判功能发挥的重要手段，也是审理民商事案件的重要方式，缺一不可。调解充分体现了法律柔性的一面，具有很强的亲和力。裁判则充分体现了法律刚性的一面，其有很强的威慑力，以维护公正，维护着法律的尊严。并在解决纠纷过程中，维护着法律秩序。裁判与调解刚柔相济，为调处社会各类矛盾，尤其是调解在处理民事纠纷中有其独特的功能与作用。

1.2调解与裁判在审判效能上是一种互补和监督

调解与裁判都是人民法院处理社会矛盾，解决民事纠纷的方式，其功能与效果各有长处和短处。由于民商事案件都属于人民内部矛盾，绝大部分案件根据民事诉讼法和司法解释的规定，都属“应当调解”和“可以调解”案件，人民法院审理时先行调解，调解不成才及时予以判决是必要的，可行的。

1.3民事调解对于促进和谐社会构建具有其他方式所无法替代的作用

民事调解制度与中国特定的文化背景相吻合，有利于把讲理与讲法结合起来，对于化解社会矛盾、彻底解决纠纷具有裁判所无法替代的作用。在审判实践中，法官们在处理纠纷时，结合法理、道理、情理，以调解方式处理纠纷，有利于社会的和谐稳定。同时，人民法院调解的过程，也是向当事人和人民群众进行法制宣传教育的过程。故司法调解在构建社会主义和谐社会中的发挥着积极作用，有利于和谐社会关系的建立和巩固。

2当前我国民事调解制度存在的弊端

2.1“自愿原则”常被曲解

我国民事诉讼法第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿原则……”该原则所蕴含的当事人合意作为调解制度的本质属性及正当化基础，使该原则成为调解制度的核心原则。那么什么是自愿原则?其内涵是什么?民事诉讼法及以往的司法解释均未做出规定，故在实践中往往出现两种倾向。一是过分强调当事人的意思表示，只要当事人未明确提出调解申请，就视为当事人不愿意调解，也就不进入调解程序。二是职权主义色彩太浓，不管当事人是否提出申请或是否同意调解，均依职权启动调解程序，甚至有“强制调解”、“诱导调解”、“以劝压调”或“以拖压调”，违背了民事诉讼法规定的自愿原则。

2.2“查明事实，分清是非”影响调解效率

“查明事实，分清事非”是法院判决的前提，而并非法院调解的前提。判决是法院在查明事实、分清是非原则的基础上适用法律的强制性结果，而调解是当事人在解纷过程中对实体权利和诉讼权利处分的结果。判决必须在查清事实，分清是非的基础上作出，而调解只要是基于当事人依法作出的合意即可。因此，将作为判决前提的这一原则适用于法院调解是不甚妥当的。体现在司法实务中如果法官不顾当事人对权利的处分，一味严格按照审判程序进行质证、认证，待查明案件全部事实，明确责任后才进行调解的话，必然会影响办案效率。不但增加了诉讼成本，为当事人带来了更多的讼累，更不能有效发挥调解制度高效快捷的功能。

2.3调解程序和诉讼审判程序合一，限制了调解功能的发挥

我国法院庭前调解采取是调审结合方式，没有设定独立的调解程序，调解是附设在诉讼审判程序之中。一般情况下，法官在案件庭审开始前和庭审辩论后会主动询问当事人是否同意调解。首先在庭审开始前的调解可能存在两种情况。一是双方当事人都有调解的思想准备，可能达成同意调解协议；二是若有一方当事人事先没有准备，在庭审即将开始的很短时间内作出调解决定，成功率较低。因为开庭前当事人都在积极准备证据材料、答辩状等，争取在庭审中占优势。所以，此时调解成功率较低。其次在庭审辩论后判决之前的调解，是经过法庭调查、庭审辩论的，如果事实清楚，审判长应按着原告、被告和有独立请求权的第三人的顺序，询问当事人是否同意调解，无独立请求权的第三人需要承担义务的也应当询问。此时调解与调解之目的存在着矛盾：一是调解本该免伤和气，但是庭审完毕之后双方经过质证、辩论、唇枪舌剑一番，很难达成调解协议，即便是调解成功，也需要法官作更多的沟通和解释工作；二是既然调解是为了更快、更简便、更节省地解决纠纷，何必等到庭审结束才进行调解，这有违调解之目的，也是司法资源之浪费。

2.4《民事诉讼法》关于调解协议效力的规定不尽合理

《民事诉讼法》第89条规定：“调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力”。第91条规定：“调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决”。据此规定，在法律上将“当事人签收”设定为调解协议生效之要件，这明显违反了《民法通则》的有关规定。《民法通则》第57条规定：“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者对方同意，不得擅自变更或者解除。”而调解协议是双方当事人为妥善解决纠纷，在意思表示真实的基础上自愿达成的一种协议，当事人之间达成调解协议的过程完全符合《民法通则》第55条规定的民事法律行为的构成要件。此外，无限制的反悔权容易助长当事人在诉讼调解过程中的草率行为，违背了诉讼效益原则，不利于提高诉讼效率，造成法院人力物力的浪费。

2.5我国现行的民事诉讼费用收费办法不尽合理

当前，我国民事诉讼的收费标准并不低，尤其经济纠纷争议标的额大的案件，收费绝对数还是比较高的。因此在调解中，诉讼费用的负担必然成为当事人协商的主要内容之一，一定意义上说，也是当事人对诉讼成本的一种博弈。他们在调解中讨价还价的成本即让与对方的利益，总要选定在自己可以承受的范围；或者因此让利使自己承担的费用支出可能小于判决和执行后自己承担的费用支出，那么，该当事人达成调解协议的可能性就由小变大，从而讨价还价的对策成本就由大变小。所以往往双方达成调解协议的过程，就显示了当事人诉讼成本博弈的过程。

3完善我国民事调解制度

3.1保障当事人民事程序选择权

首先，在立法上细化和规范当事人民事程序的选择权。通过修改民事诉讼法或完善司法解释的具体规定当事人选择权的内容、效力，尤其对法官等调解人的约束力。如当事人有启动调解程序的选择权，也有撤回或终止调解程序的选择权。其次，在司法实践中要规范法官和其他调解人的行为，尊重当事人的程序选择权。对法官依职权的行为，应充分征询当事人的意见，并记录在案。允许当事人有异议权和申告权，防止当事人程序选择权淡化，甚至扭曲。特别是“庭前调解”案件，必须充分保护当事人的答辩权，一方申请调解的选择权和另一方的答辩权是一个问题的两个方面，不能顾此失彼，既要抓住时机，及时进行调解，又要保护当事人的答辩权。再次，完善当事人程序选择权的救济措施。如果当事人有证据证明其程序选择权受到损害，并造成一定后果的，应允许当事人提起异议，必要时可依法申请再审。如果承办法官和调解人有违规行为的，就依法追究相应的责任。

3.2科学合理规范法官的释明权，正确处理释明权和处分权的关系

诉讼调解在本质上是当事人双方的自愿的基础上由法官介入帮助解决纠纷的一种机制，其核心是当事人自己按照自己的意愿进行。从诉讼调解的启动，到协议的达成或达不成，均是双方当事人处分诉讼权利和实体权利的过程。在整个调解程序中，法官的释明只是程序上的权利告之和保障，并对当事人处分权行使的启发和引导，同时这种释明权又受当事人处分权的约束，不能超越界限，否则就成了对当事人处分权的干预。

3.3逐步推行“调审分离”法院调解模式

所谓法院民事诉讼调审分离，其核心内容是把调解从审判程序中彻底地分离出来，作为一个独立的结案程序。具体而言，指一审法院对民商事案件依应适用调解程序、可选择适用审判程序与只能适用审判程序三种进行分类，对一些应适用调解程序的民商事案件成立立案先行调解程序，在法院受理该案件后，由调解法官对其适用调解程序进行诉讼调解的活动；对该民商事案件调解不成的，马上转入民事审判程序，由审判法官对该案件进行开庭审理并作出判决而在庭审中不再进行调解的审判活动；对一些可选择适用审判程序的民商事案件，在立案时可以征求当事人是否同意适用调解程序，只要有一方不同意的，就在受理案件后转入审判程序进行审理而不再调解的审判活动；对只能适用审判程序的民商事案件，受理后直接转到审判程序进行审理的审判活动。这种程序设置可以有效的克服以往出现的强制调解等弊端和对法官素质的戒备，减少法官在调解中的利益动机，同时也减少了人当事人的对立情绪和法官的责任，有利于提高办案效率与提高案件质量。

3.4对当事人的反悔权严格加以限制

赋予当事人无限制的反悔权损害了法院的权威、不利于提高诉讼效率、增加了诉讼成本、损害了另一方当事人的利益。因此笔者认为法律应明确规定，在法官的主持下当事人达成的调解协议一经签字即具有法律效力，双方应当按协议规定来履行，除非一方人有证据证明存在以下情形时：(1)有充分证据证明一方当事人有欺诈、胁迫行为，直接影响另一方当事人真实意思的表达，调解协议的履行对被欺诈、胁迫方明显不公；(2)调解程序违法或法官违反审判纪律直接影响调解内容实体不公；(3)当事人恶意串通，非法行使处分权，直接损害第三人合法利益；且无法补救第三人损失的；(4)调解协议违反法律原则或禁止性规定的。有上述情形之一的，才允许当事人要求法院变更或解除协议。否则当事人不履行调解协议的，对方当事人可以申请法院强制执行。

3.5改革现行诉讼费用的收取办法

关于调解诉讼费的收取办法，西方很多国家的成熟经验可供借鉴，结合我国实际可以作如下规定：一是在当事人起诉时应明确是否申请调解，如果已在起诉状明确申请调解，受理案件时就应减半收取诉讼费，如调解不成需转入审判程序之前，由原告人补交另一半诉讼费。二是如果当事人在起诉状未曾明确是否申请调解，受理立案法官应该询问原告，如原告表示要求调解的，可按上述办法收取，如不愿意调解的按全额收取；三是如当事人在起诉时未明确，法院按规定先行调解，调解成立的，应退还一半诉讼费，另一半由双方当事人协商如何分担。四是如果当事人通过自行协商，进行和解的，无论是否制作调解书，都应按一半收取诉讼费。

3.6建立多元化民事纠纷解决机制

我们应充分发挥人民调解、行政调解、商事仲裁等替代性纠纷解决机制的作用。同时，通过司法审查权赋予人民调解、行政调解、商事仲裁等强制力，实现程序上的衔接，从而构建多元化的纠纷解决机制，减少诉讼上的压力，为调解的质量提供时空保证。

参考文献

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