项黎宁

摘要：竞业禁止制度的实质是法律基于保护雇主的商业秘密权之目的而对雇员的劳动权及择业自由权加以合理限制。试从竞业禁止的概念、构成要件等方面出发，提出我国竞业禁止立法中的不足和完善建议，以期使企业和雇员的合法权益都能得到公平的保护。

关键词：商业秘密；竞业禁止；不足和完善

中图分类号：D915.2文献标识码：A文章编号：1672-3198(2009)06-0248-01

随着我国市场经济的逐步发展，人才流动也越发频繁，但人才的流动必然会影响到原单位的发展，其中最重要的影响就是人才会把在原单位取得的商业秘密运用于新单位，为其带来利益，这一行为无疑会侵害原单位的利益。因此，为了维护企业的商业秘密不受侵犯，所以竞业禁止的法律规定应运而生。但综观我国关于竞业禁止的法律规定，其中有很多亟待完善之处，应尽早加以规范。

1竞业禁止的概念、法律特征

竞业禁止是指特定地位的人或掌握公司(企业)商业秘密的人，在任职期间或者离职后一定期限内，不得在有竞争关系或者利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。从这一概念出发，竞业禁止具有以下法律特征：

(1)竞业禁止的权利主体和义务主体都具有特定性。

其中，权利人为商事主体，而义务人则为该商事主体的雇员或合同的另一方当事人，虽然权利主体和义务主体存在雇佣关系或者其他法律关系，但双方法律地位平等。

(2)竞业禁止具有法定性和意定性。

也就是说竞业禁止义务既可能因法律的规定而产生，也可以因双方的约定而产生。

(3)竞业禁止义务具有明示性。

即必须有法律的明确规定或者合同的明确约定，不存在默示的竞业禁止义务。

(4)竞业禁止义务具有有限性和条件性。

即竞业禁止义务在时间和范围、地域上都是有限的，不能无限期加以限制。

(5)竞业禁止义务具有相对性。

指义务人的竞业禁止义务能够通过一定的程序而免除，如《公司法》中第149条第5款的规定就说明，董事和高级管理人员的竞业禁止义务可以通过股东大会的同意而免除。

(6)竞业禁止所要限制的行为从广义上讲，是一种不正当竞争行为。

但是这种被禁止的竞业行为与我们通常所称的不正当竞争行为又有所不同。这种行为本身并不违法，只是特殊身份的人不应为之，而一般意义上的不正当竞争行为的本身就是一种违法行为。

2违反竞业禁止义务行为的构成要件

违反竞业禁止义务行为是指负有竞业禁止义务的主体违反法律规定或约定，在职或离职后从事与权利人具有竞争关系的业务，侵害该权利人合法权益的行为。违反竞业禁止义务行为包括以下构成要件：

(1)存在明确的法律规定或合法的竞业禁止契约。

这是判断是否构成违反竞业禁止侵权行为的前提条件。因为如果没有明确的法律规定或合法的竞业禁止契约，那么要求行为人承担竞业禁止义务的依据就不成立。

(2)违反竞业禁止行为的主体为负有竞业禁止义务的人员。

主要有公司的董事、高级管理人员以及掌握企业一定商业秘密的、且与企业签订了竞业禁止合同的雇员。

(3)行为人违反竞业禁止义务的行为在主观上是故意的。

即行为人明知负有竞业禁止义务，明知自己的违反竞业禁止义务的行为会对权利人的合法权益造成损失仍为该行为。

(4)行为人违反法律规定或合同约定的竞业禁止义务。

其在职或离职后从事与权利人具有竞争关系的业务，包括自营和为他人经营。

(5)行为人违反竞业禁止义务的行为造成了权利人的利益损失。即行为人的违反竞业禁止义务的行为和权利人的损失之间有因果关系。

3我国竞业禁止立法的不足和完善

进入市场经济后，为了适应市场经济的发展，我国《公司法》、《劳动法》等法律法规对于竞业禁止都进行了规定，但应该指出，我国在竞业禁止立法上还存在诸多不足之处，亟待完善：

(1)竞业禁止的立法不统一。

对于违反竞业禁止的侵权行为，我国立法散见于《劳动法》、《反不正当竞争法》、《刑法》和《公司法》及地方和部委规章中，适用起来十分不便。同时，由于这些规定属于单行法，侧重点太强，只调整特定主体，如《公司法》仅规定董事、经理的竞业禁止义务；《合伙企业法》仅规定合法人的竞业禁止义务。这些规定相互间不仅没有一定的关联性，而且有的规定相互矛盾，应寻找彼此之间的联系点，采用一种统一的、适当的处理方式。

(2)对竞业禁止的时间规定不明确。

由于负有竞业禁止义务的主体与身为权利人的企业相比往往处于劣势。其生存条件和就业机会将因为竞业禁止

的限制而受到损害，如果法律不对竞业禁止的时间和空间加以明确限制的话，企业就有可能利用其优势地位强迫职工签订不合理的竞业禁止合同，对职工的合法权益造成损害。虽然国家科学技术委员会在《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》中明确提出：“竞业限制的期限最长不得超过3年。”但是这只是指导性的文件，不是法律，没有强制约束力，不能规范企业与雇员签订竞业禁止合约的行为。

(3)对竞业禁止的主体范围规定不明确。

公司的董事、高层管理人员或者高级研发人员，他们往往掌握着企业的核心机密；关键岗位的技术人员，他们因工作需要接触到企业的生产技术机密；市场策划及营销人员，他们往往掌握着企业的货源情报、销售渠道、客户资料等经营方面的秘密。但是到底该由哪些主体来承担竞业禁止义务呢?法律并没有统一的标准。

(4)对竞业禁止的补偿条件和补偿标准不明确。

由于雇员只能利用其技术专长求职谋生，而竞业禁止约定会对雇员的生活质量造成损害。所以，应该给予雇员一定的补偿。但是应该补偿多少?符合怎样的条件才能补偿?这些问题我国的法律都没有加以明确。法律应该在这个方面加以明确规定才能更好地规范竞业禁止制度。

(5)对违反竞业禁止义务造成权利人损失的认定标准规定不明确。

我国的法律虽然规定违反竞业禁止行为造成权力人利益损失后，权利人可以要求违反竞业禁止义务人或者恶意第三人赔偿损失，却没有规定如何认定权利人损失的认定标准。现在司法实践中，主要是要求违反竞业禁止义务人或恶意第三人将因违反竞业禁止行为而取得的利益返还权利人，在约定竞业禁止时，企业和雇员也可以约定违反竞业禁止义务的违约金，雇员一旦构成竞业禁止违约，雇员应当受合同约束，承担相应的违约责任。但这也存在一个问题：由于企业和雇员的承担能力相差甚远，违约金约定过高，会使雇员的生活受到严重影响，对雇员不公平，法院可以根据公平原则适当降低雇员应承当的数额。但是如果违约金约定过低，根本不能使权利人所受损失得到补偿，对权利人不公平。为了完善竞业禁止制度，加强竞业禁止法律法规的操作性，公平地保护企业和雇员的权益，法律法规应当明确规定违反竞业禁止义务行为造成权利人损失的认定标准。

综上所述，笔者认为：为了防止企业利用竞业禁止制度限制人才的正常流动，在认定违反竞业禁止义务行为时，既要考虑企业的合法权益，也要考虑雇员的正当利益，平等地保护企业和雇员。我们应该充分认识到目前我国竞业禁止制度的不足，不断完善我国的竞业禁止制度，确实有效地规范人才流动。