季 艳

近年来，据最高人民检察院公布的数据显示，自2003年以来检察机关共查处贪污贿赂犯罪7万余人，且呈逐年增长态势。本文探讨的贪污贿赂犯罪将从剖析我国古代贪吏法律文化根源着手，结合我国现行刑法的相关规定，笔者从受贿罪中“非财产性利益”规定的角度，进行刑法罪刑设置上的探析。

一、引子

法律文化是人类在法律实践中创造的文化，包括法律规范、法律原则、法律意识、法律组织和设施、法律运作过程和方式、法学教学和研究。这里，我们采取法律文化多元结构三层次说，即客观法、运转中的法、法律意识或观念形态的法文化，我国现行刑法中贪污贿赂罪属于前二类范畴，作为我们反贪腐文化的核心，以法律形式表达出法律对于贪腐的总体精神和价值内涵，而在反贪腐刑法条文的生成方式和控制方式层面，刑法分则及相关司法解释具体包括着法律对于反贪腐活动的组织和运转方式。

2007年7月8日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)，明确了各种新类型受贿刑事案件法律适用问题的具体意见。这是继5月30日中央纪委下发《中共中央纪委关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》之后，为依法惩治受贿犯罪，推动反腐败斗争深入开展的一个重要举措。《意见》共规定了十种行为的定性处理问题：一是以交易形式收受贿赂问题；二是收受干股问题；三是以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题；四是以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂问题；五是以赌博形式收受贿赂的认定问题；六是特定关系人“挂名”领取薪酬问题；七是由特定关系人收受贿赂问题；八是收受贿赂物品未办理权属变更问题；九是收受财物后退还或者上交问题；十是在职为请托人谋利，离职后收受财物问题；此外，《意见》最后一条还规定了关于正确贯彻宽严相济的刑事政策问题。《意见》规定的问题，都是案件查处中经常遇到、存在异议的问题，对这些问题提出明确处理意见，有利于及时查处、依法惩治各种新类型受贿犯罪活动。

二、我国古代“贪文化”之面面观

探析贪污贿赂法律问题，首先从中国古代“贪文化”切人要旨。“贪贿是伴随私有制和阶级划分的社会而产生，它植根于阶级剥削的土壤，可以说它是剥削制度的一种变异形式和补充。”中国各朝都十分重视反腐吏治，重典治吏。春秋战国时期诸子百家为中国反贪文化体系的雏形奠定基础，从理论上说明贪贿的反常理，非礼非法性；贪污贿赂者祸国殃民，破家亡身的必然性；暴敛行径严重程度丑恶性和倡廉政树清高的人物典型。唐律设御史台作为监督官员的常设机构，“六赃”罪防范和惩治官员职务犯罪；《明大诰》四编即是以惩治腐败为主的法规汇编，规定贪污六十银以上者“剥皮实草”、凌迟刑罚空气严厉。清朝反贪污贿赂立法，主要体现在《大清律集解附例》，1740年《大清律例》正律11条“监守自盗仓库钱粮”(今贪污罪)，“官吏受赃”(今贿赂罪)分“枉法赃”和“不枉法赃”两种；惩贪刑最重为斩(绞)立决、斩(绞)监候，附加刑“籍没家财”。可见，反腐惩贪自古有之，而不是偶然的历史现象。不是专制社会圣人说教顶礼所能遏制的。我们不应该以“直觉思维”去体认、顿悟和经验的方法防范贪腐。而应该以“逻辑思维”去归纳、分析和揭示它的本质，求源治本。

三、现行刑法关于受贿罪中“非财产性利益”规定的弊端(以“性贿赂”犯罪为例进行分析)

对于提升职务、迁移户口、提供女色等“非财产性利益”能否纳入受贿罪的行为对象，以打击此类危害社会行为，值得商榷。一种观点认为，这种“非财产性利益”难以用金钱数字来计量，而我国刑法第385条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。根据该条款的规定，受贿罪的行为对象和受贿利益仅仅是“财物”，但是我国刑法没有对“财物”一词的内涵及其具体范围作出明确的界定。另一种观点认为，随着我国社会经济的发展和社会关系的日益复杂化，利益的表现形式越来越多样化，各种非财产性利益越来越多地体现于政治生活之中。在这种情况下，不仅“财物”可以成为受贿的对象，其他财产性利益以及非财产性利益同样可以成为受贿的对象。因此，在新的形势下，如仍然固守以狭义的“财物”为受贿罪行为对象的观点，显然已经不适当。这就为刑事司法实践和刑法学理论研究带来了一些困惑。(以下以“性贿赂”为例)

“性贿赂”通常指的是国家工作人员接受他人提供的性服务为他人谋取利益的行为。亦即权色交易、以权谋色，已成为一种非常普遍的权力腐败形式，且有愈演愈烈之势。根据中国社会调查所(SSIC)的调查，69.9％的公众认为权色交易现象严重，84.7％的公众认为应该增加“性贿赂罪”。性关系本身应属道德问题，但当性关系成为公权交易的砝码时，它就成为了刑法问题，将性贿赂入罪，必将是大势所趋。

当前性贿赂不能构成犯罪，一般也不能认定为违法(如果不属卖淫嫖娟)，主要是依靠党纪、行政纪律予以处理，被定性为“作风问题”。刑法很难给“性贿赂”定罪：

(1)高铭暄教授认为，“性贿赂”中的交换物不是钱财而是“性”，用“贿赂”两个字与“性”搭配，在《刑法》中专门设立一个“性贿赂罪”恐怕不合适；

(2)如果为了获取金钱，受到提拔或得到住房等目的进行性交易，只能说明道德低下，应该受到社会舆论的谴责，但是并不能说是犯罪。因为立法要考虑对所有人的效力，而不能是只对一部分人有效，刑法也并非万能，刑罚应当谦抑，伦理规范不宜过多地上升为刑法规范；

(3)“性贿赂”由于性行为本身就具有发生在两个人之间，隐蔽性强的特点，目前的立法技术、取证手段都难以收集到可以形成完整的“证据链“的证据，所以实际操作起来也有非常大的难度：区分贿赂双方是一种权色交易，还是真的有了感情，也给司法实践操作带来很大的困难；

(4)从现行刑法来看，贿赂行为的罪与非罪，贿赂罪的量刑轻重，都依据贿赂的财物数额多少而定。而“性贿赂”的贿赂物是无法量化的“性”，所以“性贿赂”定罪量刑的依据就是个问题：

(5)张泗汉教授认为，实际上很多“性贿赂”的行为都能并人贪污受贿、挪用公款的案件一起处理，不少贪官的“二奶”、“情妇”最后都会不同程度地卷入这个贪官的犯罪活动中，最后受到法律的制裁。比如，成克杰的情妇李平，被指控犯有伙同成克杰受贿罪和参与走私罪，一审被法院判处无期徒刑。

我们认为，对于以“非财产性利益”为贿赂手段和以“非财产性利益”为受贿利益的行为，不宜放纵不管。从实际效果来看，单凭党纪政纪显然难以遏制以“非财产性利益”进行贿赂的现象，因而必须有相应的立法。这里说的立法，既包括刑事立法，也包括行政立法，对于利用职务之便谋取“非财产性利益”情节较轻的可以通过行政立法来处理。“非财产性利益”的人罪途径，一是通过立法解释或司法解释以扩张解释的方法将“非财产性利益”贿赂纳入受贿罪之中，二是通过刑法修正案另立新罪名。如果单设新罪名，为了在司法实践中便于操作，对于非法获取“非财产性利益”的行为宜以“次数”作为衡量其严重程度的标准。在立法时还需考虑“非财产性利益”的范围、谋取利益合法与非法、行贿者是否处罚、非国家工作人员是否可构成犯罪、与渎职罪的关系、刑罚轻重等一系列问题。对受贿罪受贿利益的范围，可适当扩大，但也不宜将“非财产性利益”全部纳入受贿罪的行为对象。

四、结论

从我国反贪污贿赂刑事立法和司法现状可看到，反贪污贿赂刑事立法是有限的，实施中法律处于被动境地。刑罚不可存在双重标准，政策性反腐的法律性是不完整的，无论是宣言性的还是强行性的法律条文，都应当统一于“执法必严、违法必究”方针之内，贪污贿赂罪更应当可以严格的刑事责任。