何德辉

侵占罪是一个古老的犯罪，侵占行为的认定可以从两方面考虑，在侵占行为的构成中，存在两次支配关系即第一次的合法持有和第二次的非法占有。如果行为人事先合法持有他人财物。尔后拒不退还、拒不交出该财物，以达到二次占有——非法所有的目的，则构成侵占罪。

一、第一次持有行为的认定

侵占行为的首要行为是一种合法持有行为，因此正确界定行为人的这一合法持有显得尤为重要。只有将自己合法持有或采取非犯罪方法而持有的他人财物非法据为己有的，才可能构成侵占罪；倘若行为人将他人持有支配下的财物非法据为己有的，则应当根据其所采用的手段行为的特点。分别定以盗窃、抢劫等侵犯财产罪。然而由于人对物的持有、支配形态本身的多样性和复杂性，及作为侵占罪首要行为的特殊性，在认定该持有行为时，从以下几个方面考虑是必要的：

1、在认定侵占行为的第一次持有行为时，首先要注意持有与占有的区别。正如古罗马法学家保罗斯解释道“我们通过持有和意旨取得占有，而不单凭意旨或持有取得占有。”可见占有与持有是有本质区别的。笔者认为：占有与持有区别的关键就是占有以占有的意思表示为前提，而持有更多作为一种单纯地对财物支配的事实状态。掌握了这一点。也就找到了解决侵占罪范围对象的钥匙。例如：对法律上绝对禁止流通、持有的违禁物，如毒品、枪支等，虽然其本身不可能成为占有的对象，但并不在持有的范围之外，当然，对上述行为的定性还要结合刑法的具体规定。如非法持有毒品、非法持有枪支等等罪。又如：对犯罪所得的赃物或从事其他非法活动所得的赃物，我们没有必要过多的在行为人占有意思的合法性问题上研究，行为人持有即已完成侵占的首要行为。这里笔者还需强调的是：在刑事立法中立法者已经将众多持有特殊物品的行为，规定了特殊的罪名。在认定侵占的持有行为时，要注意与这些罪的竞合。

2、认定人对物的持有关系，应以人对物具有实际支配为原则。所谓实际的支配，是指对物的支配是明确的、确定的。且具有一定的稳定性。偶然的转瞬即逝的支配不是持有，没有实际支配的口头声明不是持有。笔者认为：对支配的认识要从实质性的角度去分析，而不仅仅以行为人是否表面上控制。如：某人填完储蓄单后将钱包遗忘在离柜台几米远的小桌上，当他转身去柜台交单付款后，马上想起并返回寻找。在此种情形下，某人对该钱包是否还有实际的支配力呢?笔者认为，正如持有需要确定、稳定的支配关系，对持有的丧失也需要一个相对的过程。本案某人虽然短暂遗忘该钱包，但并未实际丧失对物的控制能力。

3、认定人对物的持有关系，还应遵照一定的特殊规则为例外。这里的特殊规则是泛指在特定场所的特定规则和对职务上、业务上有特殊要求的人适用的人特别规则。即在财物所有人暂时对自己的财物失控后，特定场所的主人或有关人员有权对该财物实施控制，此时其他非财物所有人无权排斥这一特殊的持有关系，否则，便可能构成非法持有。当然对这一特殊的持有关系的成立，则必须严格坚持主客观相统一的认定标准。即只有特定场所的主人或有关人员以明确的持有支配他人财物的意思表示，始得成立新的持有支配关系。据此，出租车司机尚未发现的他人遗忘在车上的钱包，因司机对钱包根本不知晓，从而也谈不上持有。拾得者的侵吞行为不是盗窃，在符合侵占罪的其他要件的情况下，应依法认定构成侵占罪。对职务上、业务上有特殊要求的人，上述明确的意思表示则可以相对弱化，以明知或发现财物即可，这类人的持有意思从其职务上的特殊要求可法定推定之。

4、认定人对物的持有关系，还应适时结合社会生活的一般观念为补充。例如，某人遭遇车祸后昏倒在地，其随身携带的包中财物散落在地，此时车难者对随身财物的占有意识和实际控制能力均可谓处于中止状态。但依据社会生活的共同准则和一般的善良公俗，应当认定他对随身财物仍具有法律上的持有效果。如果有人见财起意取走地上的财物，则不得认定为捡抬他人财物，而应视为盗窃。对上述情况也可视为持有支配关系的一种补充。

现实生活中。人对物的支配关系是相当复杂的，必须根据每个个案的具体情况，原则性与灵活性相结合，正确界定对物的实际支配者，唯如此，才能把侵占罪与其他侵犯财产罪真正区分开来。

二、第二次占有行为的认定

侵占行为的第二行为是一种违法的占有行为，即被法律所禁止的非法占有。对此刑法规定了“拒不退还”“拒不交出”这一具体行为要件来界定行为人两次支配关系的本质区别和显示行为人第二次占有的社会危害性。可见，“拒不退还”“拒不交出”是侵占罪的成立要件，也是侵占行为的核心要件。在司法实践中正确判定“拒不退还”“拒不交出”的成立本身就是一件错综复杂的事情。对此笔者认为应结合行为人的主观意志与客观实际来具体分析。以下几方面是司法认定中的难点：

(一)“拒不退还”“拒不交出”的几种特殊形态

1、如果由于行为人意志以外原因而导致客观上不能退还的情况。笔者认为：不应认定为拒不退还，因为行为人主观上并没有过错，没有退还的事实无法推定行为人主观上的非法性，因而这种情形只可依照民事法律的规定处理。

2、如果行为人携带财物潜逃，使权利人不知其下落而无法追索的，虽然行为人没有明确不退还的意思表示，仍应认定为拒不退还。因为行为人潜逃己表明他对财物非法永久占有的故意。这一种立法精神可以从最高人民法院关于携带挪用的公款潜逃行为定贪污罪的司法解释得到印证。

3、如果行为人已先行将财物处理，失去了对其的控制，这种情况如何认定?笔者认为，认定这种行为的性质，就要从行为人先行处理财物的目的人手，结合权利人追索时的态度而做出结论。如果行为人将财物自行处理。且是用于非法活动或高风险的营利性活动，或者行为人与第三人相勾结，将财物予以盗窃或私分的，造成财物损失无法追回的，应视为拒不退还。对行为人将财物先行用于与已有关的合法活动或急时之需，现无法退还的，因结合行为人的态度区别对待。如果行为人明确表示不承担赔偿责任的应认定为拒不退还。如果行为人表示愿意承担赔偿责任的不应认定为拒不退还。

4、在能够退还原物的情况下，行为人拒不退还，但愿意支付对价的，能否认为是拒不退还?在这种情形下不能一概而论，对于种类物等一般物品，笔者认为：行为人主观上的非法占有，不应仅理解是将原物非法占为己有。还应理解为将原物所体现的使用价值或交换价值非法占为己有。因此，对于这种情况，不应认为行为人具有非法占有的目的，从而不应认定为拒不退还。对于对所有人有特殊纪念价值的物品，笔者认为：在所有人不同意接受对价或物品本身难以单方面确定价值的情况下，应当认定行为人有非法占有的目的(对一种特殊精神利益的占有)可以构成侵占罪。这一点在最高人民法院有关精神损害赔偿的解释中已有体现。

(二)“拒不退还”“拒不交出”的表示对象

笔者认为：行为人对权利人的代理人、委托人或所有权人的继承人表示拒不退还的，也可认定为是对权利人有拒绝表示。同时，行为人对负有特定职责并接受所有权人、占有权人请求的单位表示拒不退还的，应认定为“拒不退还”。在上述两种情况下，权利人与受委托人(包括单位)之间实际上形成一种委托代理关系。根据代理的一般理论，代理产生的法律效果直接归属于被代理人，行为人向代理人表示拒不退还或交出的，等同于向权利人表示，可以构成侵占罪。行为人对公安机关等执法人员在执行职务时要求其退还，仍表示拒绝的，也应视为拒不退还。行为人面对国家执法机关权力，仍表示对抗，更加显示出他的主观恶性。

(三)“拒不退还”“拒不交出”的时间界限

这一问题刑法理论上存在众多的观点。第一种观点认为，在司法机关立案后，实体审理以前仍不退还或交出的，为最终不退还或交出；第二种观点认为，在一审判决以前仍不退还或交出的，为最终不退还或交出：第三种观点认为，在二审终审以前仍不退还的，为最终不退还或交出。第四种观点认为，侵占罪的诉讼形式既可以是公诉，也可以是自诉。自诉形式的侵占罪中的拒不退还的时间界限应在第一审判决以前，公诉形式的侵占罪的拒不退还的时间界限应在检察机关提起公诉之前。结合具体的司法实践操作及刑法的立法精神和法条规定，体现刑法的谦抑性和遵守刑事诉讼原理、体现司法活动的严肃性，笔者原则上同意第四种观点将侵占罪的诉讼形式分为两种。但在具体的时间界限上，笔者认为对于被害人自诉的侵占罪中的拒不退还的时间界限应在法院立案受理之前。对于公安机关立案的侵占罪中拒不退还的时间界限应在公安机关立案之前。

综上，笔者认为：对形式多样的拒不退还和拒不交出的认定，要从立法精神和司法实践出发，关键掌握是否足以证明行为人具有永久非法占有他人财物的目的这一标准。具体情况具体分析。