楚德江

摘要：作为行政法理论基础的一种理论观点，控权论得到众多学者的支持，但也遭到了一些责难和批评。然而，控权论对批评的回应并不总是令人满意，这反映出控权论仍存在着某些缺陷和不足。本文基于控权论的基本理念，在分析行政权责任体系的基础上提出了新控权论。新控权论通过构建双重责任机制来加强对行政权的制约，妥善解决了控制政府权力与发挥行政权的积极功能之间的潜在冲突，从而也对控权论的批评做出了更有说服力的回应。

关键词：新控权论；控权论；行政权；责任机制

中图分类号：D922.1

文献标识码：A

文章编号：1001-8204(2009)01-0049-04

行政法调整的是行政权行使过程中所产生的社会关系，科学分析这种社会关系的实质是确定行政法理论基础的前提。在行政法理论基础的众多理论观点中，控权论是独树一帜的。在行政关系中，不仅行政相对人处于事实上的弱势地位，而且历史经验也反复证明，行政权存在着滥用的可能性。据此，控权论鲜明地提出行政法就是“控制行政权的法”。控权论得到了许多人的赞同，也遭到了同样多的质疑和批评，但控权论对这些批评的回应并不总是令人满意。因此，有必要在反思这些批评意见的基础上，探讨控权论的不足与缺陷，以期改进和完善控权理论。

一、控权论及其对批评的回应

控权论认为，只有控制行政权才能避免行政权的肆意和滥用。然而，关于如何激励行政权正确地发挥功能，控权论没能给出令人信服的说明，这使得控权论者对批评的回应显得并不具有十分的说服力。

1、控权论的基本主张。控权论基于人民主权的观念，认为行政权来源于公民的权利，理应服务于社会公共利益，保障行政相对人权利的实现。但行政权一经产生，便具有凌驾于一般社会组织和个人之上的强制力。在现代社会，行政权控制着巨额社会资源和财富的分配权，因此，具有谋取私利的巨大诱惑，以至于“行政权的行使与其公益目的相偏离的现象是无法完全避免的”。因此，控权论认为，控制政府权力不仅是人民主权的体现，也是保证行政权力正当行使的现实需要，这种需要是行政法得以产生的根源。正如韦德所说的，“行政法定义的第一个含义就是它是关于控制政府权力的法”，它的“最初目的就是要保证政府权力在法律的范围内行使”。

为了防止行政权滥用，保障行政相对人和其他公民的权利不受侵犯，控权论主张通过以下方式加强对行政权的制约：首先，遵循“法无明文即无权”的原则，严格限制行政权的范围。法治政府的基本特征就是有限政府，即通过法律严格限制行政权的活动范围。“行政权力应当接受立法给予的规范指引，对公民权利产生不利影响的权力行为必须有明确的法律依据。”其次，主张程序控权，加强对行政权行使过程的监督。行政程序不仅直接限制了行政权的行使方式，更重要的是为行政相对人的参与提供了法律保障。姜明安教授认为，行政程序最重要的特征是行政相对人参与，相对人通过参与实现公民权利对政府权力的制约。正如埃尔斯特所说，对政府行为的宪法约束在某种程度上正在被民主监控所取代。同样的，对多数决定规则的实质性的宪法约束，已为(或有争议地应当为)程序性控制所取代(或重新解释)。第三，严格控制行政自由裁量权。控权论认为，行政自由裁量权为行政权的滥用提供了可乘之机，因此主张严格限制行政自由裁量权，并加强对自由裁量权的责任约束。第四，建立独立的司法审查制度。司法审查对于控制政府权力意义重大，“没有司法审查，宪政就根本不可能实现”。司法审查不仅是其他控权手段得以实施的必要保障，而且“成为活的法律的一部分”。

2、控权论面临的批评。控权论正确地认识到控制政府权力对于防止权力滥用、保障公民权利的重要价值，并提出了多元化的控权模式，成为实现法治和宪政的基础。但控权论专注于控制政府权力，却忽视了行政权的积极功能，也没能对控权所面临的现实问题给出合理的解释，因此，受到了来自多方面的批评。这些批评主要涉及这样几个方面。

首先，控权论忽视了对行政权的保障。行政权虽然是以国家强制力为后盾的国家权力之一，但在行政权行使的过程中，同样会受到来自社会各方面的阻力，也会因缺乏资源而使行政权难以落实，因此，行政权同样需要保障。而且，“行政权力的运用本身需要具有主动性、创造性，这决不是用控权需要而可加以抹杀的”。而控权论只强调控制行政权，完全忽视了对行政权的保障。

其次，控权并没有收到实质性的效果。从现实生活来看，控权一直是资本主义国家宪政实践的主题。但从资产阶级革命至今数百年来，行政权力一直呈现膨胀的趋势，控权并没有能够真正发挥作用。

第三，控权论忽视了行政权的积极功能。控权理论从人性恶的观点出发，主张严格控制政府权力。但抽象的权力本无善恶之分，权力同样可以被用来追求良善的生活。因此，“权力既要受到制约又要能动进取，也就是说，既能积极促进社会福利，与此同时，又不陷入仅仅在其组织得最好的公民之间分配利益的专制之中”。但控权论似乎毫不关心行政权对社会发展的积极功能。

第四，控权论与当前社会对行政权的期望和要求不相适应。随着科技的进步和社会的发展，人类社会面临着越来越多、越来越复杂的问题与挑战，要求政府积极采取应对措施加以解决，而且，政府权力的积极作为甚至成为公民权利实现的重要条件。比如，公民们期望政府提供基础教育以实现其受教育权，提供养老、失业、医疗保障以保障其生存权，公民们也希望政府在自然灾害和其它社会危机中扮演更加积极的角色。由于控权理论不主张政府的积极作为，与公民对政府的这种期望不相适应，以至于有人把控权理念称为“僵化和过时的教条”。

3、控权理论对批评的回应。对于上述批评，控权论者从不同角度给予了回应。

第一，针对控权论忽视对行政权的保障的批评，控权论者认为，行政权力与行政法之间并不存在保障的关系。行政权力本身就是强制他人服从的力量，可以使掌握者实现自己的意愿，无须其他人来提供保障。法律对行政权力的规定，实质是对权力的确认，而非保障。法律通过对权力的确认为控制行政权力提供了前提条件。

第二，针对控权论并没有真正控制住行政权的膨胀的指责，控权论认为，行政权力的膨胀并不意味着控权理论的失灵，也不意味着行政权力失去了必要的约束和控制。控制政府权力并不是着眼于限制政府权力的增加，而是防止政府权力危害社会和公民的利益，以确保政府权力仅仅用于实现正当的目的。如果控权做到了这一点，那么控权就是有效的。

第三，针对控权论忽视行政权积极功能的批评，控权论者认为：“控制行政权的目的是双重的，一方面是防止权力的行使者滥用权力从而保障公民的合法权益不受侵犯；另一方面则是使行政权能有效地运作，从而使行政活动发挥效能并能尽为民服务之职责。因此，

在对‘控制的理解上，切忌等同于‘限制，它不只是对行政权力行使的限制，还应包括为权力行使者指明方向，提供行为依据和确立行为标准等内容。”

第四，针对控权论与行政权的社会需求不相适应的问题，控权论者认为应全面理解“控权”的概念。行政法对行政权的法律控制应是一种全面、综合的控制，而不只是对行政权的限制，对行政权积极功能的保障和引导同样是控制的应有之义。“控权”在内涵上包括“赋权”、“保权”、“限权”三层含义。赋权通过对行政权界限的划定达到控权的目的；保权是指对政府权力的控制不得超越法律边界，不得妨碍行政权的正当行使；限权是指将行政权限制在法律规范的范畴之内。

然而，控权论在强调制约行政权力的同时，并没有关注如何通过激励行政权的积极作为去避免不良后果和提高行政权的正向功能，这一点却是事实。美国学者施瓦茨认为，“行政法是管理政府行政活动的部门法。它规定行政机关可以行使的权力，确定行使这些权力的原则，对受到行政行为损害者给予法律补偿”。在他的定义中，我们同样看不到行政法应该关注行政机关的积极责任。平衡论虽然注意到发挥行政权正面功能的重要性，但是，不管是平衡论者所主张的“保权”，还是控权论者所声称的“控权”概念实际上就包含着“保权”，均未能解决这个问题。因为保障行政权并不能避免行政权的不作为和效率低下，因而无助于行政权积极功能的实现。

二、新控权论的回应：构建双重责任机制

在现代社会，激励行政权积极作为和避免行政权滥用几乎是同等重要的。由于控权论没有能够从“控权”的思路出发解决好避免权力滥用与发挥行政权积极功能之间的内在冲突，这极大地影响了控权论的解释力。控权论者及其批评者的潜意识中均相信：控权必然会抑制权力的活力及其积极功能的发挥。但是，这个论点并不成立。相反，新控权论基于对行政责任的分析认为，控权不仅不会抑制权力的活力及其积极功能的发挥，而且是激励行政权发挥积极功能的基本前提和必要保证。

1、新控权论的提出。控权论的缺陷并不在于忽视了“保权”，而在于没有全面理解行政权的责任。行政权作为国家权力的一种，来源于公民的权利。公民把行政权授予行政机关，不仅希望能够免于行政权的侵害，更希望行政权能够积极维护和促进公民权利的实现，提升社会公共利益。对于公民来说，行政权必须在其职责范围内积极作为，否则它便没有存在的价值。控权论注意到行政权为恶的可能性，主张通过控权的方式加以避免，这是十分必要的。但对于如何促进行政权有效发挥其积极的功能，却不是通过“保权”就能够做到的。控权论、平衡论以及其它的行政法基础理论都没有很好地解决这个问题。

在全面认识行政权责任的基础上，通过控权解决这一问题并不是非常困难。我们知道，不管以何种方式控制行政权，最终都是通过追究行政权的责任实现对行政权的制约。如果行政权的行使不需要承担责任，那么对行政权的制约就会流于形式。控制政府权力之所以能够避免行政权的滥用，关键就在于能够追究权力滥用的责任。既然行政机关和行政人员享有行政权，他们就必须承担认真履行行政权的义务，通过追究行政权履行职责的责任就可以保证行政权在其职责范围内积极作为。由于对任何责任的追究都必须建立在对其有效制约和控制的基础之上，因此，控权论同样能够为追究行政权的积极责任提供理论支持。如果我们控制行政权的目的不仅在于避免行政权的滥用，而且在于监督和激励其积极履行行政职责，那么控权就能够促使行政权负责任地积极作为。这样，我们就发展了控权论关于“控权”的功能：既防止行政权的滥用，又促进其积极功能的发挥。这种基于对行政责任全面认识基础上的控权理论，我们称之为新控权论。

2、新控权论视野中的行政责任。和控权论一样，新控权论坚持行政权的次生性，即行政权来源于公民的权利，这是公民控制行政权的合理性基础。在行政权运行过程中，责任机制的建立是保证行政权正确行使的关键。行政权是一个极具能动性的因素，它既可能造福于人类，也可能给人类带来灾难，这取决于行政权为谁所有和是否得到有效的控制。在宪政民主国家，行政权的人民性为行政权发挥积极功能提供了可能，但这种可能是否能够变为现实，则取决于人民是否建立了完备的责任机制以确保行政权的正确行使。

人们通常把行政责任分为积极的行政责任和消极的行政责任。积极的行政责任是指政府及其行政人员应履行与其权力相适应的职责与义务，即社会和法律规定的职责和义务。消极的行政责任是指政府及其行政人员没有履行社会规定的义务，或者违反法律规定的义务，以及违法行使职权等所承担的否定性后果，即应该被追究的责任。也就是说，政府及其行政人员不仅要“正确地做事”，还要“做正确的事”，并达到一定的要求。我们也可以把它们分别称为行政权的积极责任和消极责任。

行政权的消极责任主要是指行政权应承担的守法责任，主要包括失职责任、越权责任和滥用职权的责任。行政权必须积极地作为才能发挥它的功能，但同时行政权的活动范围又是有限的。如果行政权在其职责范围内不作为，就要承担失职的责任。行政失职可能根源于钱权交易，也可能根源于行政部门责任心不强。如果行政权在其职责范围以外作为，则应承担越权或侵权的责任。行政越权行为主要表现为以主动的方式侵犯其他社会主体的合法权益，如侵犯企业的经营自主权、干涉公民的合法权利等。滥用职权的责任是指行政机关虽然在其职责范围内行使行政权，但没有遵循法定的程序和方式，或者不公正、不恰当地行使其自由裁量权而应当承担的责任。

行政权的积极责任主要是指行政权在履行职责时没有达到应有的绩效标准而承担的责任。由于行政权肩负着解决社会问题、提供公共服务、促进社会发展的重任，公民不仅期望行政权能够得到正确地行使，而且还要富有成效。我们把行政权肩负的这种责任称为绩效责任。因此，即使行政权的行使没有超越其职责范围，而且始终遵循合法和合理的原则，也不能必然免于承担责任。绩效责任通常指因能力不足、办事拖拉等导致的效能低下而承担的责任，如灾后救援不及时、基本民生问题长期得不到解决、社会经济发展未达到某种要求等。

可见，行政权必须承担的责任至少包括失职的责任、越权的责任、滥用职权的责任和绩效责任。旧控权论主要关注行政权的越权责任和滥用职权的责任(旧控权论没有对越权和滥用职权加以区分，而是将它们统称为滥用职权)，而对于失职责任和绩效责任并不重视。可见，旧控权论主要关心的是行政行为是否违法，而不是行政权履行职责的情况。只是近年来随着行政问责制的兴起，人们才开始关注行政权的失职责任，但对政府绩效责任的关注仍远远不够。

3、新控权论的双重责任机制。与旧控权论不同，新控权论不仅关注行政权的消极责任，同样关注行政权的积极责任。在行政权的责任体系中，消极责任包

括失职责任、越权责任和滥用职权责任，而积极责任则指的是行政权的绩效责任。消极责任是因行政权不作为、越权或行为不当而承担的责任，其实质就是行政权承担的依法行政的责任，是对行政权不履行职责和错误履行职责的追究。而积极责任是行政权因效能低下而承担的责任，其实质是一种创造良好业绩的责任，它鼓励行政权在依法行政的基础上积极作为。

通过构建双重责任机制，新控权论有充分的理由相信，控权不仅能够避免行政权的滥用和不作为，而且可以激励行政权去追求积极的目标；不仅可以保护公民的合法权益不受侵犯，而且可以积极增进社会福利和促进公民权利的实现。可见，控权的目的不必局限于避免消极的结果，它完全能够用于实现行政权的积极功能，并能促使行政权去追求美好的目标。这样，新控权论通过控权的方式把制约行政权滥用和激励行政权积极作为有机地结合起来，解决了旧控权论所面临的二者之间的内在冲突，同时，也对控权论忽视行政权的积极功能的批评做出了具有说服力的回应。

三、新控权论对旧控权论的超越

新控权论是在旧控权论的基础上发展起来的，它们之间存在着较多的共同点。与此同时，新控权论对于控权功能的认识比旧控权论更为全面和深刻，进而在对待行政权力的态度和控制行政权力的方式等方面又有别于旧控权论，体现了对旧控权论的超越。

1、新旧控权论的共同基础。新旧控权论都主张对行政权施加强有力的控制。在对行政权本质的理解和关于控权的基本观点等方面，新旧控权论存在着一致性。它们的共同点主要体现在这样几个方面。

第一，新旧控权论对不受控制的行政权力都怀有深深的恐惧。它们相信权力不受制约就无法承担责任，而无需承担责任，权力就会走向暴虐。历史上行政权的滥用给人类带来的痛苦使控权论者坚信控制权力的价值和必要性。

第二，新旧控权论都同意，控制权力是使用权力的前提。它们都认为，权力的控制者决定着权力的性质，人民只有掌握了控制行政权的手段，行政权才会真正服务于民众的利益。

第三，新旧控权论对控权的合理性基础具有共同认识。新旧控权论都把人民主权理论作为自己的思想基础，认为行政权来源于公民的权利，因此，行政权应服务于公众的利益。但同时，行政权的人民性并不能自动实现，如果缺乏有效的制约，行政权便有被滥用的可能，因此，需要通过控制行政权以避免行政权的滥用，保障公民权利的实现。

第四，新旧控权论都坚持多元化的控权理念。它们认为，行政法对行政权的控制涉及多方面，既有对权力范围的限制，也有对权力运行过程的制约；既有行政权内部的自我约束，也有对行政权的外部监督和审查。

2、新控权论的创新与超越。新控权论虽然源于旧控权论，但在对待权力的态度、控权方式等方面又有别于旧控权论，体现出新控权论的特色及其对旧控权论的超越。

第一，新控权论以一种更积极的态度看待行政权。旧控权论从悲观主义的权力观出发，着眼于防止行政权的滥用和避免行政权对公民权利的伤害。新控权论从中立的角度看待行政权，认为行政权本身并无善恶之分，它既可能作恶，也可能行善，关键在于行政权为谁所有以及是否得到有效的控制。

第二，新控权论对控权的目的有了更全面的理解。旧控权论认为控制行政权的目的在于防止行政权的滥用和保证公民的合法权益不受侵犯。新控权论认为，这一点固然十分重要，但控制权力不仅仅要避免消极的结果，还要通过控制权力实现行政权的积极功能。

第三，新控权论扩展了控权的方式。正如前文所述，旧控权论主要通过追究行政权的越权责任和滥用职权的责任实现对行政权的控制，其实质是追究行政权的依法行政责任，但忽视了对行政权失职责任和绩效责任的追究，降低了对行政权的要求。新控权论既关注行政权的消极责任，也关注行政权的积极责任，大大提高了对行政权的要求和标准，拓宽了责任追究的方式和控制权力的途径。

第四，新控权论对待行政自主性的态度有了较大转变。旧控权论从权力恶的观念出发，主张严格控制行政权行使过程的各个方面和各个环节，并竭力减少行政自由裁量权适用的范围和领域，试图把权力滥用的机会降到最低。新控权论对行政权持一种谨慎的乐观态度，既高度重视权力滥用的可能，又主张赋予行政主体适度的行政自主权，主张对行政权采取一种富有弹性的制约。由于新控权论拓宽了对行政权的责任追究方式，能够通过追究行政行为结果特别是绩效责任的方式实现对行政权的控制，因此，可以适度扩大行政自主性，以激励行政部门更积极有效地履行行政职责。

总之，新控权论继承了旧控权论关于权力控制的基本精神，又克服了旧控权论的一些不足与缺陷，完善了权力控制的责任体系，在控权的过程中既体现出对行政行为的控制，又体现出对行政行为的引导，把对行政权的激励和约束结合了起来，从而能够实现对行政权更有效地控制。可见，新控权论体现了对旧控权论的某种超越，是旧控权论的进一步发展和完善。