徐 伟

番茄“熟”了，可惜没有种在合法的土壤，终究成为侵权盗版的“恶果”，被司法机关无情地剥落。

8月20日上午，备受社会公众关注的中国第一起打击大规模软件网路盗版案——“番茄花园”案在江苏省苏州市虎丘区法院尘埃落定:经营番茄花园网站的被告单位成都共软网路科技有限公司以及4名相关被告人被以侵犯著作权罪追究刑事责任，其中尤以番茄花园网站负责人洪磊被判有期徒刑3年6个月，并处罚金100万元而引起社会各界热议。

“按照刑事诉讼法的有关规定，洪磊等人有10天的上诉期，但截至目前，我们尚未收到他们的上诉状。”8月24日上午9点，苏州市虎丘区法院有关人士对本刊记者透露。

8月30日，法律的判决正式生效，被誉为“软件天才”的洪磊将在铁窗牢房中度过漫长的1200天，而曾被网友津津乐道的番茄花园也在打击盗版的暴风骤雨中“硕果无存”。

2008年8月15日，正值北京奥运会举办期间，拥有千万数量级装机量的“番茄花园版”Windows

XP作者洪磊被警方拘捕，连同其运营、维护的同名下载网站——番茄花园及论坛已被关闭，服务器及洪磊本人的笔记本均被警方带走，为洪磊提供技术开发支持的成都红果科技有限公司也被查封。

“番茄花园”事件骤然爆发。

“番茄花园”创立于2003年前后，那个时候，它还是一个名不见经传的小网站。随着网站站长洪磊对微软的Windows

XP操作系统进行破解，并加以修正推出“番茄花园”版Windows

XP，供网民免费下载使用后，“番茄花园”的点击量成“滚雪球”式的增长。

据了解，初期的“番茄花园”版Windows

XP，初衷源于提高客户使用的恬静感，目的也只是使用者之间的“体验和交流”。事实上，该软件在结合了众多网民聪明的基础上，不仅对WindowsXP的主题、桌面、按钮等外观进行了美化，取消了微软正版验证程序，还对微软原版操作系统中一些不常用功能进行了关闭或卸载，打开了原版系统中的一些功能模块限制，加快了平台运行速度，因此，深受广大网民欢迎。然而，事情发展到后期却逐渐变了“味儿”。

中国知识产权研究会知识产权保护专业委员会秘书长、中国人民公安大学副教授李春雷告诉记者，随着装机量的迅速增长，超过千万的庞大用户量成为一种可以被商业化的资源，“番茄花园”由交流性的论坛向商业网站“转身”。

事实上，正是这危险的“一步”，送洪磊走上了违法犯罪的道路。记者了解到，提供盗版软件的网站和论坛一般有三种盈利途径——销售盗版光盘、捆绑插件、网路广告。而“番茄花园”的盈利也不外乎于此。

2008年8月，在洪磊被拘捕后几日，洪磊与其合作伙伴两年前的聊天录音实况惊现网路，其中部分谈话内容即涉及番茄花园依赖捆绑插件月入10万元等内容。其盈利模式随之浮出水面:“我现在每月的收入中，软件(指‘番茄花园版XP)有十几万块，网站的收入只有两三万。这里面不光是XP，我自己下载网站里面也有一些打包的软件，比如XP美化包，里面都有捆绑，这些都是默认安装的。这个美化包其他下载站也有转发，天天的下载量很大，约有5000人次。这些默认安装的软件插件，主要来自雅虎助手和易趣网，全部都是他们主动找我的……我现在的易趣插件，天天能带来70个用户注册。易趣是按效果付费，用户注册了才算有效。雅虎助手的价格是搜索1000次给10块钱。全球那么多番茄花园XP都是我做的，日积月累，现在一年半的时间，差不多就是现在每月10多万的收入”。

李春雷分析说，“番茄花园”的知名度打出来以后，一些软件公司纷纷伸出橄榄枝，试图通过这一平台进行打包推广。洪磊的不菲收入正是来自“番茄花园”版XP捆绑的流氓软件和其他公司委托的插件带来的分成。

洪磊被刑拘后，针对外界的种种质疑与预测，微软(中国)公司向媒体表示，因番茄花园的盗版软件严峻损害了微软的权益，故向国家版权局和公安部进行了投诉并得到了“高度重视”。同时，有关负责人坚称，“微软一直100％地打击盗版”。

“番茄花园”事件爆发后，在某门户网站的热门调查中，持有“番茄花园WindowsXP让用户更实惠、方便，我很遗憾”态度的人数占到参与被调查总人数72.73％，同时认同“事件没有那么严峻，我反对”观点的人数比也达到18.32％。这一调查结果在一定程度上反映了部分网民对“番茄门”事件的态度。

“番茄花园”落入法网，是因为微软的检举揭发。而为什么微软要在5年后才对其“亮剑”呢？在历经多年与盗版“共存”的日子后，微软又为何挑选此时开始新一轮的反盗版“战争”呢？

不少人预测，“番茄花园”作者之所以被抓，与适逢打击网路侵权盗版这一大背景有关。更有不少学者表示，“拿‘番茄开刀与微软在中国遭遇反垄断举报，二者不无关联”。

2008年8月1日，随着《反垄断法》正式生效，北京中银律师事务所律师董正伟提出对微软进行反垄断调查，并罚款10亿美元的建议，已正式得到有关部门的响应。

商务部条法司的初步处理意见为:微软中国涉嫌市场垄断和技术垄断，应由国家发改委、国家工商总局负责行政执法，而商务部同时也将依据自己的职权范围，展开调查。

李春雷认为，通过拿“番茄花园”开刀，微软或许希望借此传达诸如“番茄版”此类盗版软件在海内数量庞大，正版份额被盗版严峻瓜分，作为回击反垄断举报的筹码，以反盗版之盾回击海内掀起的反垄断之矛。

更有不愿透露姓名的IT专家告诉记者，微软的长远计划，是以近乎免费的形式提供软件，靠其连带的相关业务盈利；而番茄花园等盗版者正在抢先于微软走平台化的道路。而且，微软要加快让用户转向Vista的步伐，盗版WindowsXP更是一只拦路虎。

这位专家认为，从客观上来说，“番茄花园”的大面积传播推广了微软WindowsXP操作系统，让大量中国用户形成了对微软操作系统的依靠，最终微软那些动辄上千美元的操作系统将顺利占领中国市场。

针对外界的猜疑和议论，微软大中华区首席运营官鲍方德作出回应，微软中国和其他软件业同行此举乃为响应国家版权局、公安部、工业和信息化部联合启动的“2008年打击网路侵权盗版专项行动”，于是向相关**部门投诉“番茄花园”的盗版行为。同时完全否认了市场上传闻多年来微软得益于盗版软件、现今“卸磨杀驴”的说法。

在苏州市虎丘区法院今年8月24日给记者提供的一审判决书中，记者注重到法院认定番茄花园侵权行为属“违法所得数额巨大，情节特殊严峻”，最终以侵犯著作权罪下判。

不少网民包括社会公众对此颇有疑义，洪磊为了方便网民，修正了Windows

XP，怎么就犯了法，进了监狱？

“按照现有法律，洪磊的行为明显侵犯了微软的著作权，法院定罪量刑是比较适当的。”

李春雷认为。

我国《刑法》第217条第1款、《计算机软件保护条例》第24条规定，侵犯著作权罪是指以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，违法所得数额较大或者有其他严峻情节的行为。因此，以计算机软件为对象构成侵犯著作权罪应当同时具备以下几个条件:一是未经著作权人许可；二是行为人具有营利目的；三是行为人未经软件著作权人许可，实施了复制发行其计算机软件的行为；四是违法所得数额较大或者有其他严峻情节。

李春雷逐一为记者分析这几个条件。

其一，根据已知案情，“番茄花园”软件“未经著作权人许可”已不证自明。

其二，其是否“以营利为目的”？最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件详细应用法律若干问题的解释》第11条第1款规定:“以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形，属于《刑法》第217条规定的‘以营利为目的”情形。而根据此前媒体的大量报道，“番茄花园在后来的版本中捆绑了插件已是不争的事实。按照时下流行的行业规则，批量的预装插件可以按强装机量获得广告收入”。若上述情况属实，则番茄作者的营利目的是显而易见的。

其三，其是否实施了刑法意义的“复制发行”行为？这也是目前此案广为争议的一个焦点问题，即洪磊实施的复制发行“修改”了的Windows

XP行为，是否属于刑法意义上的“复制发行”行为？

计算机软件包括源程序、目标程序及有关文档。对于任何计算机软件来说，源程序代码都是其最核心的内容。但透过众多使用“番茄花园”版Windows

XP的网友描述和媒体报道可知，洪磊个性化的windows

XP仅仅是“取消了微软的正版验证程序，对原版操作系统中一些不常用功能进行了关闭或卸载，打开了原版系统中的一些功能模块限制，对Windows

XP进行了主题、桌面、按钮等的外观美化”。

据此，从技术角度看，它只是在微软Windows

XP基础上进行了少量而表象的改动，尽管二者的界面外观、局部功能有所不同，但后台核心程序基本相同，其与原版软件功能并无实质差别，其擅自修改后的软件所包含的智力创造仍是微软公司独自的劳动成果而并非新的软件作品，更不具有原创性，其行为实质仍是对原作品的“复制”。

结合两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件详细应用法律若干问题的解释》中“通过信息网路向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的‘复制发行”的规定，认定洪磊实施了刑法意义上的“复制发行”行为，并无法律障碍。而且，在对知识产权刑事保护呼声日益高涨的形势下，即使对“复制发行”适用较为宽泛的标准，也完全符合刑事政策的内在逻辑性，亦无任何不当，并不存在所谓的“法无明文规定”问题。

其四，其是否“违法所得数额较大”或“有其他严峻情节”？按照一审判决书的内容，法院认定“番茄花园”版系统累计下载196909次。被告人洪磊、孙显忠以侵犯著作权最被分别判处三年半有期徒刑，并处罚金100万元。成都共软网路科技有限公司被判处没收违法所得292万余元，并处罚金877万余元。

根据两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件详细应用法律若干问题的解释》第5条规定，其行为属于“违法所得数额较大”的情形。

洪磊获刑三年半后，在番茄花园首页的标题栏上，记者看到这样一句宣言:有人说，洪磊判了，番茄完了！

事实上，对于“番茄花园”事件的争论还远未结束。不少网民根据《反垄断法》第55条，“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法”，认为微软的windows产品在中国市场上价格高昂，居于支配地位，涉嫌滥用知识产权，有垄断嫌疑。

如何全面看待“番茄花园”案件，怎样理性面对知识产权保护与反垄断？

“从表面上看，知识产权制度与反垄断政策好像的确存在着矛盾。但假如稍加深入研究，就会发现二者其实貌离神合，是两个完全独立但又协调统一的法律体系。”李春雷介绍说，知识产权制度的保护功能和公开功能，既保护了知识产权创造者的独占性，又激励竞争对手在高起点上去创造新的知识；《反垄断法》则旨在谋求消费者福祉的最大化和经济环境的最优化，保障自由市场中的竞争。简而言之，两种制度的根本目的都是保护和促进市场竞争，可谓殊途同归。

李春雷认为，虽然知识产权本身具有某种“垄断性”，但假如市场上还存在着与之竞争的对手，就不能认为其拥有市场支配地位；即使相关市场在一定时期没有竞争对手，但只要权利人没有限制潜在竞争对手进入相关市场，就不能断定其必然是垄断；即使其客观上取得了巨额利润，《反垄断法》都将其视为一种“例外的垄断”或“必要的代价”而不加过问。只有当权利人的行为超出了知识产权法律所答应的范围，通过双边协议、合并或购置等手段影响到市场竞争时，反垄断政策才可以介入。单纯的、感性的以权利人的市场优势或者商品价格来推断垄断行为，远未科学，也并不可靠。知识产权制度与反垄断政策是相互独立、协调统一的，知识产权本身也并不违反反垄断政策。

记者获悉，截止目前，世界上还没有一个完整的有关反垄断政策的国际公约。隐含了反垄断政策实质规则的TRIPs协定，亦未给成员国的海内立法留下太多回旋余地。而海内，《反垄断法》虽已颁布实施，但也因其规定过于原则、40余个配套规则无一出台，而面临事实上无法实施的窘境。

针对不少网民对微软公司的行为颇有微词，指责“他们是放水养鱼，鱼大收网”，

李春雷表示，即使些都是事实，但并不能成为鼓励盗版的理由。现代文明社会中，道德与法律有着相对明确的分野。任何一种商业行为，都必须合法，但却未必合情、合理。软性的“情”和“理”可以影响并逐步推动已有法律的完善，但绝不能阻碍现有法律的刚性落实。

事实上，“番茄花园”事件为许多类似的网站提供了一个“灰色的样本”。李春雷表示，无论是企业还是个人，做盗版侵权生意风险巨大，合法经营才是正道。

李春雷说，保护企业知识产权不仅是我们的国际承诺，更是法律的基本要求。构造一个公平、公正稳定的市场环境，也是企业和消费者的共同要求。“桥归桥，路归路”，对于知识产权，我们果断保护；而对于垄断，我们果断打击，两手都要抓。但抓每一手，都不能脱离“游戏规则”。只有在法律的理性规制中，我们才可能在知识产权保护和反垄断中找到一个平衡点，切实保护好公众的合法权益与企业的合法利益。