反职业歧视的价值理论基础及法律控制

2009-01-11曾庆纲

出国与就业·就业教育 2009年10期

关键词：构想

【摘要】职业歧视是世界性的难题,在不同国家或地区不同程度的存在着,我国亦不例外。本文首先从反职业歧视的称谓入手,然后剖析了目前最流行的三种反职业歧视价值理论基础,并指出我国反职业歧视的必要性。最后对我国反职业歧视法律控制做出了检讨和构想。

【关键词】反职业歧视;法律控制;价值理论基础;构想

一、反职业歧视的价值理论基础及其评价

(一)职业歧视的称谓问题

职业歧视是指用人单位基于劳动者与职业能力和职业的内在客观需要不相关的因素,在就业机会或职业待遇上做出任何区别、排斥或优惠从而取消或损害劳动者平等就业权利的行为。[1]目前大多人称之为“就业歧视”,还有人称之为“就业与职业歧视”。虽然称谓不尽相同,但其内涵却是大同小异。

笔者认为,“就业歧视”与“就业与职业歧视”的称谓均不科学,前者以偏概全,后者繁琐。所以称之“职业歧视”最为恰当,简单的四个字就包含了“职业机会歧视”和“职业待遇歧视”两个核心内容,所以下文全部采用“职业歧视”这一称谓。

(二)反职业歧视的价值理论基础

在这一问题上,目前学术界主要有以下三种观点:

1.平等论

众多学者将反职业歧视的价值理论基础界定为公平、平等。如周伟认为:平等权作为公民享有的一种基本权利,要求国家对个人或特定的群体在相同情况下给予相同的对待,并且仅在具备合理且必要理由的条件下才可以给予区别待遇,其影响范围可以包括私人的行为(如就业中的歧视)。[2]喻术红认为:职业歧视损害的是求职者平等的就业机会或者是雇员的均等待遇。[3]

2.社会正义论

市场基于效率至上的原则,通过对劳动力市场主体的用工行为进行成本与收益的分析来引导用人单位作出是否采取歧视的行动。但市场调节机制存在固有的缺陷,因为有些歧视问题市场无法调节,或者虽能调节,但会对效率价值的过分追求而牺牲社会公平正义,所以需要政府公权力介入,并基于正义原则来弥补市场调节的不足。[4]

3.人格尊严论

有人认为《宪法》第38条是反职业歧视条款真正的上位法依据,也就是说,人格尊严才是一国宪法所保护的最高价值,它所体现的法益的重要性要大于其他任何法益[5]。人格尊严的本意是强调世界上的每一个人,只基于其本身而非其种族、民族、性别、社会出身等因素就拥有至高无上的内在价值和尊严,必须加以尊重和保护。

三种观点中,平等论是目前最主流的观点,但也是最受争议的观点。弗里德曼曾经严厉地批评道:企业的经营自主权和契约自由都是宪法所保护的法益,既然宪法本身并没有对公民的就业权与企业的经营自主权两者的价值作出衡量,那么它们的宪法价值是相同的,立法者不能为了帮助公民实现就业权而牺牲了同价值的企业自主权和契约自由[6]。面对这样的诘难,“平等论”又怎么回答呢?

笔者认为:市场经济并不排斥私人间的歧视,所以平等论的适用范围并不包括禁止企业对劳动者的职业歧视。只有国家机关在招录工作人员的时候存在职业歧视,此时的反职业歧视的价值理论基础才是平等论,如果是企业作为用人单位则不是。反之,社会正义论与人格尊严论是没有问题的。因为社会正义和人格尊严反映的是一种道德哲学上的诉求,是为了保护每个公民的人格不受他人的践踏,他不仅禁止国家机关的歧视,而且亦不能容忍私人之间的歧视行为。[7]

二、我国反职业歧视的必然性

(一)反职业歧视是我们的国际义务

2006年1月12日,中国正式批准了1958年6月25日经第42届国际劳工大会通过的《1958年消除就业和职业歧视公约》(第111号公约),而早在1990年,中国已经批准了《1951年对男女工人同等价值的工作付予同等报酬公约》(第100号公约)。截止到2007年9月15日,在国际劳工组织181个成员国中,已有166个国家批准了第111号公约,164个国家批准了第100号公约。根据《国际劳工组织章程》规定,所有会员国对内要履行消除本国就业和职业歧视,尊重、促进和实现本国国民机会均等与待遇平等的义务;对外要履行接受国际社会监督的一系列义务,包括定期向国际劳工组织提交国家报告,接受国际劳工组织监督机制的监督,接受其他国家、国际组织和个人的监督等等。[8]

(二)职业歧视是历史沉积偏见,已经造成严重的社会问题

我国长期存在的乙肝歧视①、性别歧视近几年几乎每年都有极端的个案发生,如果不能有效的改变这种社会偏见,创造公平、平等的就业环境,受害人找不到合法的救济渠道,必然采取极端的手段报复社会。但是这种偏见又很难依靠民众自身的改变,只能依靠国家通过反职业歧视立法、司法和强有力的执法手段来慢慢改变这种局面,并逐渐消除职业歧视的社会偏见。

2008年10月至12月,北京益仁平中心以电话咨询的方式,调查了92家跨国公司在中国内地的96家分支机构或者合资公司(外方控股)的招聘体检和录用标准。被调查的企业中仍有逾八成对求职者强制体检乙肝病毒标志物,明确宣称拒绝乙肝病毒携带者的公司比例为44%,比上次2006年调查的77%大为减少。但违规强制要求求职者抽血化验乙肝病毒标志物的公司,却从2006年的19%增加到40%,其中有15家公司声称是否录用员工要在体检后“看情况决定”、“由上级决定”或“由医生决定”。“法律禁止歧视,但是公司依然要查乙肝,至于是否录用,要看情况决定。”调查中,一家公司的人力资源部门如此表示。[9]

2009年6月12日,北京大学法学院妇女法律研究与服务中心发布 “中国职场反性别歧视”调查报告,这一历时1年,涉及国内20余个省、市、自治区的调查,共发放3000份调查问卷并与访谈相结合,从女性的应聘状况、薪酬待遇、职场升迁等方面,以大量的数据分析真实客观的反映了当前职场女性遭受性别歧视的现状。

(三)反职业歧视与促进总体就业没有必然的联系

目前的经济环境下,促进就业成了各级政府的头等大事。劳动科学研究所劳动法和社会保障法研究室研究员王文珍认为:“从大的宏观环境来看,劳动力市场严峻是职业歧视存在的土壤,只有总体改变供求状态才能比较好的改善职业歧视问题”。北京市某经营管理人才中心主任对记者说:“从我国的就业现状来看,反职业歧视立法意义不大,现在就是个买方市场,找到工作最重要,没有人顾及歧视”。[10]

笔者认为:不管经济形势好与坏,我们假定某用人单位在某一段特定的时期之内,劳动力需求的总数是一定的,用人单位如果性别歧视,招录的女性只占很少比例,实施反职业歧视法律控制以后,用人单位就不搞性别歧视了,反而会促进女性就业人数的增长,但招录的总人数没有任何变化。推而广之,整个社会的就业形势不可能会因为反职业歧视法律控制而恶化。中国政法大学教授蔡定剑也认为:“就是因为蛋糕少,才要创造更加公平的就业环境,否则会对社会造成潜在的负面影响。现在正是推动反职业歧视立法的最好时机,推动反职业歧视立法并不会阻碍经济的发展”。

三、我国反职业歧视法律控制的检讨与构想

2008年1月1日我国《就业促进法》正式施行,其中明确规定:“劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视”,此法一出许多人欢欣鼓舞,发出了“反职业歧视终于有法可依[11]”的欢呼。但后来的实践表明,《就业促进法》实施1年多我国职业歧视仍然普遍。[12]这充分说明:我国的反职业歧视法律控制依然任重而道远。

(一)我国目前反职业歧视立法的不足

我国目前涉及反职业歧视的法律、法规、规章主要有:《宪法》、《劳动法》、《残疾人就业条例》、《传染病防治法》、《全国病毒性肝炎防治方案》、《劳动合同法》、《就业促进法》、《劳动争议调解仲裁法》、《就业服务与就业管理规定》、《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》。单纯从数量上看不可谓不多,但与其他反职业歧视立法较成熟的国家相比较,其不足之处也是显而易见:首先,现有反职业歧视法律制度缺少有效的救济机制,受害人难以获得有效救济。我国仅仅列举了禁止歧视的事由,其它诸如各类歧视的概念、判断标准、抗辩事由、举证责任、诉讼时效、受害人的救济都没有明确规定。由于我国和英、美的司法体制不同,法院对成文法解释的主动性和能力相当有限,在法律缺乏明确规定的背景下,受害人往往无法获得任何救济,甚至法院会拒绝受理此类案件。最典型的是遭遇性别歧视的受害人除了向有关妇联机构投诉外,毫无办法,但妇联又不是一个处理纠纷的机构,投诉是没有用的。其次,行政机构在反职业歧视中的作用弱化。依据我国现行《劳动法》第85条的规定,县级以上各级人民政府劳动行政部门依法对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督检查,对违反劳动法律、法规的行为有权制止,并责令改正。但在劳动保障部门实施的监察事项中,并没有职业歧视的内容。《就业促进法》也没有明确将歧视行为作为监督检查的对象。相比英国、美国设立专门的反歧视行政机构,我国行政机构反职业歧视的功能较弱。[13]

(二)我国反职业歧视专门立法的艰难探索

现为湖北省教育厅副厅长、华中师范大学教授的全国人大代表周洪宇早在2004年3月就首次向第十届全国人大二次会议上提交反职业歧视专门立法建议,之后,中国政法大学教授蔡定剑与周洪宇携手,协同其他24位学者组成“反职业歧视研究课题组”。2005年3月,周洪宇再次在第十届全国人大三次会议上提出反职业歧视专门立法建议;2007年周洪宇等人再次草拟出《反就业与职业歧视法》立法建议稿,当时劳动和社会保障部的答复是:《就业促进法》的立法工作正在稳步推进,已经涵盖了反歧视内容,所以暂不考虑《反就业与职业歧视法》的制定。[14] 2008年6月,以蔡定剑为首的中国政法大学宪政研究所反职业歧视研究组30名专家完成《反职业歧视法》专家建议稿,2009年3月修改定稿后提交全国人大,结果以金融危机为由依然没被采纳。路漫漫其修远兮,吾将上下而求索。没有人知道什么时候立法时机能够成熟,但我们会继续努力。

(三)反职业歧视法律控制的构想

1.设立“职业歧视仲裁委员会”作为官方反歧视执行机构

《反职业歧视法》专家建议稿中明确提出国家设立国家、省级、地市级三级“平等机会委员会”,负责组织、协调、指导各级政府的反职业歧视工作,每一级平等机会委员会设主任1名,副主任2名和委员若干人。按照这种设想,平等机会委员会成为了一个垂直管理的新型国家机关。笔者认为这样有机关膨胀之风险,如果今后反家庭暴力提上立法日程,那是不是又要成立“和睦家庭委员会”呢?所以,与其另开炉灶,不如利用现有资源,在各级劳动与社会保障局内设“反职业歧视仲裁委员会”,其级别与现有的“劳动争议仲裁委员会”平级。其主要职责就是对职业歧视的申诉案件进行调查和仲裁。

2.发挥妇联、工会和其他民间组织的反职业歧视作用

美国很多的歧视行为的纠正都是由民间组织(如watchdog)发起并取得成功的,这些组织的力量非常的强大,促使政府给予关注,采取反职业歧视立法及其他措施,实现社会的公平与正义。所以,笔者认为应当修改我国的《妇女权益保护法》和《工会法》,确立妇联、工会在反职业歧视中的职责,同时支持各种民间反歧视组织(比如我国的“肝胆相照论坛”)监督、纠正用人单位的职业歧视行为,并代表受害人申请仲裁、诉讼。

3.专门立法遥不可及的权宜之计——司法解释先行

我国目前的几起就业歧视案都是援引宪法的权利来提起诉讼的,而且多是提起行政诉讼,但我国还未普及宪法的司法化,行政诉讼也不能涵盖一切的就业歧视案件,以此为依据很难保护劳动者的权益。我国劳动争议的受案范围还未包括订立劳动合同之前的就业时发生的争议。因此,就业歧视救济难上加难。为了救急,可以先做出司法解释,劳动者在就业过程中,遭到歧视的案件,劳动争议仲裁委和法院应予受理,给予劳动者以诉讼程序上的救济,并且实行有利于劳动者的举证责任转移,最大限度的保护弱者的利益。[15]

4.受害人的法律救济渠道、程序选择

当受害人遭受职业歧视之后,其法律救济渠道应当包括两方面:直接向被告所在地基层法院提起诉讼或者向职业歧视仲裁委员会申请仲裁。不管选择那一种,首先通过举证和调查认定歧视事实,然后区分用人单位的性质。如果是国家机关的职业歧视行为,则认定侵犯了受害人的平等权和人格尊严;如果是公司企业的职业歧视行为,则认定侵犯了受害人的人格尊严。最后是认定损失的大小,笔者认为职业歧视所导致的损失应当一份为二:一是就业机会歧视导致的损失(包含实际费用损失、机会成本、精神损害);二是就业后的待遇损失(包含实际待遇损失、精神损害)。

至于诉讼或仲裁的选择和实际处理程序,可以参照《劳动争议调解仲裁法》的具体规定施行。

注释:

①2003年4月3日,浙江大学应届毕业生周一超因乙肝“小三阳”未被录取为公务员,将负责录用的招考干部杀死1人,重伤1人,此案号称“中国乙肝歧视第一案”,影响极其深远;2003年6月,张先著的乙肝两对半检查为阳性,被芜湖市人事局拒绝录用,张先著对人事局提起行政诉讼;2005年,河南、河北、湖南等地相继爆出“全国高招乙肝歧视第一案”、“河北经贸大学55名乙肝学生被集体休学案”、“湖南乙肝歧视第一案”;2006年,中国农工民主党联合“肝胆相照论坛”提出政协提案,要求规范乙肝检测,保障乙肝携带者正当权益,随即爆出“天津乙肝歧视第一案”、“新疆乙肝歧视第一案”。2007年,劳动与社会保障部《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》明确表示:乙肝表面抗原携带者虽被乙肝病毒感染,也具有传染性,但肝功能在正常范围,肝组织无明显损伤,不表现临床症状,在日常工作、社会活动中不会对周围人群构成威胁。乙肝病毒主要有血液、母婴垂直(分娩和围产期)和性接触三种传播途径,不会通过呼吸道和消化道传染,一般接触也不会造成乙肝病毒的传播。

参考文献

[1]中国政法大学宪政研究所.《中华人民共和国反就业歧视法(专家建议稿)》.http://view.QQ.com 09-03-09 16:33.

[2]周伟.宪法基本权利原理•规范•应用[M].北京:法律出版社,2006,49.

[3]喻术红.反就业歧视法律问题之比较研究[J].中国法学, 2005 (1).

[4]娄耀雄.我国“就业歧视”的法理分析及对策[J].北京邮电大学学报社会科学版,2004(3):63-64.

[5]归永吉.浅析“反就业歧视条款”的宪法依据.法律图书馆.法律论文资料库,(2007-10-19).

[6]弗里德曼.张瑞玉译.资本主义与自由[M].北京:商务印书馆, 2004.121.

[7]归永吉.浅析“反就业歧视条款”的宪法依据,法律图书馆.法律论文资料库,(2007-10-19).

[8]林燕玲.反就业歧视是我们的国际承诺,来源:法制网——法制日报,2007-09-20.

[9]黄丽.调查称《就业促进法》实施1年就业歧视仍普遍,2009年3月4日 09:53:51.来源:中国青年报.

[10]就业性别歧视,http://baike.baidu.com/view/724988.htm.

[11]反就业歧视终于有法可依,ttp://www.jrj.com.2008年02月19日 11:19.上海金融报.